Warning: Invalid argument supplied for foreach() in /home/genbilim/public_html/includes/frontend.php on line 64
Ara
12
2007
MySQL server has gone away SQL=SELECT count(*) FROM jos_akocomment WHERE contentid=\'2531\' AND published=\'1\'DB function failed with error number 2006 MySQL server has gone away SQL=SELECT id as acid, title as actitle, name as acname, date as acdate, comment as accomment FROM jos_akocomment WHERE contentid='2531' AND published='1' ORDER BY id ASC
|
İnternet Hukuku |
|
|
|
GenBilim Editor
|
|
Çarşamba, 12 Aralık 2007 |
 Okunma: 673 kez
I.GİRİŞ
Şu anda internet gerek kişisel iletişimde telefon ve faks olarak gerekse email denilen mesaj yollayarak kullanılmakta ayrıca karşılıklı telefon etme olayının gelişmesi ile ortaya çıkan görüntülü konfrans sistemi şeklinde ve eskiden karşılıklı telgraf yazdırmanın gelişmiş hali chat şeklinde kullanılmaktadır.
Daha da etkili yönüyle İnternet kitle iletişiminde kullanılmaktadır. Yayıncılık dediğimiz bu iletişim biçiminde dergi ve gazete içerikleri kullanıcıya ulaştırılmaktadır. Öte yandan teksir etmekte olduğu gibi iletişim listeleri ile bir mesaj aynı anda binlerce kişiye ulaştırılarak kitlesel bir etki yaratılmaktadır. Sinema ve video eserleri internet ile oynatılmakta ve televizyonlar gibi webcamlarla canlı yayın yapılmaktadır.
Eskiden yapılan katologdan satış metodları ise artık geliştirilmiş ve mahalledeki bakkaldan veya Amerika’daki bir kitapçıdan istediğimiz şeyi internet kullanarak sipariş verebilmekteyiz. Teknolojinin geliştiği alanlarda bazı ürünleri bilgisayarımızda download edip kullanmakta veya bilgisayarla bilgi iletme şeklinde çeşitli hizmetler yapmaktayız. Bankalara da gitmekten kurtulup evimizden para ve diğer yatırım araçlarını kullanabilmekte ve değerlendirebilmekteyiz.
Bugün böyledir de gelecekte ne olacaktır.
Gelecekte iş daha da büyüyecektir. Şu anki teknoloji daha gelişecektir. Bu gelişme ile bilgisayar, televizyon, radyo, video, müzik dinleme aletleri, sinema, gazete ve dergi gibi yayın araçları tek bir makinede bir arada bireye sunulacaklardır. Bu kitle iletişim aracı aynı zamanda telefon, telgraf, faks ve diğer kişisel iletişim imkanlarını da kullanıcılarına sunacaklardır. İnternet televizyonunu duymuşsunuzdur. İşte büyük ve birçok yer kaplayan çeşitli araçlar artık tek bir ince ekranda ve makinede toplanmaktadır. Klavye ve maus da tek bir uzaktan kumanda cihazı haline gelmiştir.
Bu aşama artık neredeyse tamamlanmıştır. Teknoloji ve araştırma geliştirmecilerin yeni hedefi bu ekranı sanal hale getirmeye çalışmaktadırlar. Yani bilgisayardaki hard disk kutusu gibi bir şey evin bir köşesinde duracak, istendiğinde uzaktan kumandanıza bastığınızda havada sanal olarak bir ekran açılacak ve bunu istediğiniz boyutta kullanabileceksiniz. Telefon çalınca bu aletten havaya telefon görüntüsü çizilecek ve telefonla konuşacaksınız. Bu ekranın bir köşesinde borsadaki koşuşturmayı izlerken diğer köşede Güney Afrika’da safarideki kardeşinizle görüntülü telefonla konuşacak, diğer yanda ise sevgiliniz evine kurduğu web cam ile size yeni aldığı giysileri gösterecek.
İş burada bitmeyecek. Şu anda görüntü ve ses iletilebilmektedir. Son gelişmelere baktığımızda koku iletiminin neredeyse başarıldığını görmekteyiz. Yani görüntülü telefonda annemiz ile konuşurken, mutfakta onun pişirdiği yemeğin kokusu da telefonda iletiliyor olacak. Yine içinde ekran barındıran bir gözlükle televizyon seyrederken vücuda takılan bazı tellerle dokunma duygusunun yaşatıldığını biliyoruz.
İşte internet tüm bu duyuları iletecek hale gelen teknoloji ve stratejidir. Tekerlek ve ateş kadar önemli bir keşiftir. Ve gelecekte Oblamov gibi hiç evden çıkmadan tüm dünyayı kucaklayabileceğiz. O hayal dünyasında bunu yapıyordu biz İnternet kullanarak yapacağız.
II.KİŞİSEL İLETİŞİM ARACI OLARAK İNTERNET
İnternet hayatımıza girdikten sonra çeşitli alanlarda kendini vazgeçilmez kıldı. Bunların ilki kişisel iletişimdir.
Daha önceki dönemleri bir yana bırakırsak, birkaç yıl öncesine kadar komşu işyerlerinde bir yazıyı yollamak için faks arar veya ertesi günü bekleyip postaneye giderdik. Yine evlerdeki telefonlarımızla yurtdışındaki yakınımızla konuşmak için ay sonunda bir maaşı Türk Telekoma verirdik.
Uzak yerlerde ve ülkelerdeki akrabaların çocuklarının ne kadar büyüdüğünü görmek için “yaz olsunda izne gelsinler” diye gözümüz yollarda kalırdı. Şimdi bu özlemler ve sıkıntılar ortadan kalktı. Ki eğer bilgisayar kullanmayı bilenimiz varsa. Yok ise, ev veya işyeri bilgisayara henüz kavuşamamışsa da sorun kalmadı. Gidin bir internet kafeye uzaklardaki oğlunuzla görüntülü telefonla konuşun. Akrabaların çocuklarının resimlerini internetten izleyin. Kızınızla Fransa Türkiye arasında sohbet edin. Bir evrak gerekiyorsa fakslatın veya ilgili yere fakslayın. Reklamlardaki kokareççi gibi imeyil atın!
İşte kişisel iletişim aracı olarak internet bir yanda iletişimin hızını, diğer yanda kalitesini ve ücretini değiştirdi.
Kişisel iletişim aracı olarak internetin Hukuk ile ilk kesişme noktası evinize aldığınız telefon hattı veya mobil telefona aldığınız telefon hattıdır. Bu hat ülkemizde sabit telefonların tekeli Türk Telekom tarafından sağlanmaktadır. Telgraf ve Telefon Kanunu ile ilgili kanunlarda değişiklik yapan 4502 sayılı Kanun’a göre, Türk Telekom, bu Kanun çerçevesinde her türlü telekominikasyon hizmetlerini yürütmeye ve telekominikasyon altyapısını işletmeye yetkilidir.Bu yetkiye ilişkin hak ve yükümlülükleri Ulaştırma Bakanlığı ile imzalanacak görev sözleşmeleri ile belirlenir. Kanuna göre Türk Telekom 2004’e kadar ulusal ve uluslararası ses iletimi telefon hizmetlerini tekel olarak yürütecektir. Bu tekele alt yapı kurma da dahildir. Bunun dışındaki iletişim hizmetlerinin kimlere, hangi koşullarla gördürüleceğini Bakanlık belirler. Bu hizmeti imtiyaz sözleşmesi veya başka yolla alanlar adil ve eşitlikçi olmak kaydıyla ücretlerini kendileri belirlerler. Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 7. maddesine göre hükümetin telefon görüşmelerinden dolayı sorumluluğu yoktur. Kanuna aykırı olarak telekominikasyon tesisi kuran ve bu hizmeti verenlere altmış milyar liraya kadar varan para cezalarının yanı sıra bu işte ısrar edenlere iki yıla kadar hapis cezası da verilir. Türk Telekom'dan alınan numara yani hat kullanımı hakkı haczedilemez. Bu yeni Kanunla bu arada Başbakan ve ilgili bakanlarında katılacağı Haberleşme Yüksek Kurulu kurulmuştur.
Mobil telefonları ise isterseniz bir yurtdışı kuruluştan veya Ulaştırma Bakanlığının verdiği imtiyazı pazarlayan Türkcell, Telsim gibi kuruluşlardan alırsınız.
Bu noktada ilk gözümüze çarpan abonelik sözleşmeleridir. İster İdare Hukuku’nu uygulayan bir kamu kuruluşu ile abonelik sözleşmesi imzalayın veya isterseniz bir özel telefon kuruluşu ile kargacık burgacık yazılardan oluşan bir sözleşme imzalayın burada Borçlar Hukuku’nun “genel işlem şartları” devreye girer.
Kitleye aynı anda sunulan bir ürün veya hizmete ilişkin olarak biz avukatlar toplanır “bu müşterilere nasıl yaparız da hiç bir hak tanımayız“ diye birçok maddeden oluşan ve genellikle küçük yazılmış bir metni Ortaya çıkarırız. Siz de formalite deyip ürün ve hizmeti alırken bunu imzalarsınız. Sonra problem çıktığında elimizdeki sözleşmeye bakıp, “hay allah, öyle bir belgeye imza atmışım ki hiç bir şeye hakkım yok, bütün zararları sineye çekeyim” dersiniz.
Halbuki Borçlar Hukuku’na göre ürün veya hizmet satıcısının tek taraflı yararları düşünülerek hazırlanmış bu tip sözleşmelerdeki tüketicinin durumunu ağırlaştıran hükümlerin hepsi hakkaniyet ve Adalet’e aykırı düştüğünden geçersizdir.[1][1]
Hukuk ve İnternet’in ikinci kesişme noktası bir bilgisayar almaktır. Bunda ise Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun ve Borçlar Kanunu’nun menkul mal alımı ile ilgili kuralları geçerlidir. Elektronik Ticaret bölümünde geniş olarak alım satım ve tüketiciyi koruma hakkındaki kuralları açıklayacağız.
Daha sonra bir internet servis sağlayıcı kullanmanız gerekir. Yurt dışındakilerden birini seçebilir veya Ulaştırma Bakanlığı ve Türk Telekomla anlaşma yapan bizimkilerden biri ile anlaşabilirsiniz. Bu servis sağlayıcı aynı zamanda erişim sağlayıcı, server ve host da olabilir. Bu kuruluş da size kargacık burgacık yazılardan oluşan bir sözleşmeyi –ki sözleşmeyi okuyunca görürsünüz bu şirket hiçbir şeyden sorumlu değildir- aldığınız paketin içine koyarak ulaştırır. Çoğu, içine koyduğu bu sözleşmede; otobüs ve uçak şirketlerinin biletlerinde olduğu gibi “bu paketin içindekini kullandığınız anda bu sözleşme şartlarını kabul etmiş sayılırsınız” der.
Öncelikle Türk Hukukunda, Borçlar Kanunu ilk maddesine göre; sözleşme olması için taraf iradelerinin uyuşması gerekir. Bu uyuşma bazı tür işlerde yazılı olarak yapılmak gerekiyorsa bile genel olarak sözle de olabilir. Yazılı olan sözleşmelerde uyuşulduğunu ispatlamanın şartı, aynı Kanunun 13 ve 14. maddelerine göre el yazısı ile imzalanmış olmasıdır. Örf ve adetçe kabul edilen hallerde mühür basma gibi bir alet vasıtasıyla imza da kabul görür. Sözlü anlaşmalarda ise ispatlamak için görgü ve duyma tanıkları getirmek gerekir.
Bu kurallara göre satın alınan paketin içine koyulan sözleşmelerde bizim imzamız olmadığı için bunlar geçersizdir ve bizi bağlamaz. Yargıtay, ön tarafı imzalı bir konşimento belgesinin arkasına yazılmış bazı sözleşme şartlarını bile altında imza olmadığı için geçersiz olduğuna karar vermiştir.[2][2]
Bazıları da disketi yerleştirip programı yüklediğinizde bir sözleşme metni çıkarıp bunun altına “kabul ediyorum” beyanını yazarlar. Ancak bizim hukukumuzda bilgisayar çıktılarının delil olması için bu alanda ya bir özel delil sözleşmesi olması gerekir veya ilgilinin bunun altında bizim imzamızı alması gerekir.
Çok uyanıkları ise bu kuralları bildiğinden paketin içine sözleşme koyuyor ve bunu imzalayıp yollayın diyor ancak bunun takibini yapmıyor veya yapamıyor.
Bence imzalanmış olsa bile yine genel işlem şartları doğrultusunda bu tip maddelerin üzerinde pazarlık yapamadığınız, hukuki anlamda irade uyuşması yapamadığımız ve oldu bittiye getirilip “ya sev ya terket” der gibi almazsan güle güle dendiği için bunların çoğu geçersizdir.
Öncelikle Yargıtay ve sigorta sözleşmeleri için Türk Ticaret Kanunu’nun 1266. maddesi bu şartların “kolayca ve zahmetsizce okunabilecek tarzda basılmış” olmasını şart koşmaktadır. Yine TTK 766 maddesi taşıma sözleşmelerinde taşıyıcının sorumluluğunu hafifleten ve kaldıran hükümlerin geçersiz olduğunu söylemektedir.
İkinci olarak hangi sözleşme olursa olsun kanunların emredici kurallarına, ahlaka ve kişilik hakları ile kamu düzenine aykırı olamaz. Olursa geçersizdir. Yargıtay otomobil satışında imzalatılan böyle karmaşık bir sözleşmenin içinde bulunan ve satıcıya otonun teslim süresini tek taraflı olarak ilanihaye uzatmasına imkan veren bir maddeyi dürüstlük kuralına aykırı bularak geçersiz saymıştır.[3][3]
Ayrıca Anayasanın eşitlik ve sosyal devlet anlayışı ile ilgili maddeleri, Borçlar Kanunu’nun sözleşmelerin geçersizliği ile ilgili maddeleri ile birlikte yorumlanırsa; hakimlerin şirketler karşısındaki güçsüz tüketicileri koruyacak tedbirleri alacağını akla getirmektedir.
Sözlü sözleşmeler ise her türlü kanıtlanabilir ve tanık gösterilebilir. Ama Hukuk Usulü Kanunu’na göre belli bir miktarı aşan davalarda arada akrabalık ilişkisi veya bu yönde bir teamül yoksa tanık gösterilemez. Ayrıca Ticaret Mahkemelerindeki tacirler arasındaki ve ticari işlere ilişkin davalarda tanık dinlenme yolu kullanılmadığından bunlarda ispat sorunu yaşanır.
Peki hocam, tüketiciyi bu kadar korudun. Acaba servis sağlayıcı olsan ne yaparsın diye sorarsanız onunda yolu var. Ben olsam bir sözleşme yollarım ve bu sözleşmenin bir takım vaadlerle imzalanıp geri yollanmasını sağlarım. Ya da bir sözleşmeyi bilgisayar ortamında imzalatmışsam öyle bir bilirkişi bulurum ki benim verilerimi izleyip onun bilgisayarından gelen “kabul ediyorum” beyanını rapora yazdırıp takdiri delil olarak mahkemede kullanırım. Burada imza olmasa bile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 367. maddesi gereği hakim karar verirken bu gibi raporları ispat aracı ve dayanak alabilir. Yargıtay bilgisayarda tutulan muhasebe kayıtlarının bilirkişilerce incelenmesi sonucu yazılan raporlarında aradaki alacak verecek ilişkisi için bilgisayar kayıtlarını delil olarak kabul etmektedir.[4][4] İspat konusuna e-ticaret açısından sözleşmenin kurulması safhasında ayrıca değineceğiz.
Bu genel kuruluş işlemlerinden sonra kişisel iletişim esnasında Hukuk ile diğer kesişme noktalarını irdeleyelim. Birine bir şeyi telefon veya mektup ile söylerken nasıl ahlak ve hukuk kurallarına uyarsınız; işte internet aracılığı ile kişisel iletişim kurarken de iletişim kurduğunuz kişiyi veya bu esnada üçüncü kişileri hedef alıp, onları kişilik hakları olan ismi, ailesi, onuru, işi, şirketi, kurumu, ürettiği mal ve hizmetler gibi hususlarda incitmeyin. Yoksa bu kişilerin şikayeti üzerine hapsi boylar maddi ve manevi tazminat davalarına maruz kalırsınız. Aynı şekilde Kuruluş ve Şirketlere ve bunların üyelerine ve malları ile hizmetlerine karşı da beyanda bulunurken haksız rekabet hükümlerine ve bu ifadelerin doğru olmasına dikkat edelim. Öte yandan aşağıda yayıncılık bahsinde açıklayacağımız gibi Devlet güvenliği aleyhine olacak kelime ve bildirimlerden kaçının. Kişilik haklarına saldırı şeklindeki ifadelerden dolayı ortaya çıkan hukuka aykırılıklara aşağıda İnternet Yayıncılığı Bölümünde daha geniş olarak değiniyoruz. Tekrar söyleyeyim. Aşağıdaki kitle iletişiminde geçerli olan Kanunlar hakkındaki açıklamalarımızın bir çoğu kişisel iletişime uyabilir. Aman!
III.İNTERNET YAYINCILIĞI
Bugün, internet dünyada milyonlarca insan tarafından kitle iletişimi için kullanılmaktadır.
Kolaylık olsun diye ve yaygın olarak kullanılmasından dolayı kitle iletişimine kısaca yayıncılık diyebiliriz.
İnternetin kitle iletişiminde yani yayıncılıkta kullanıldığını söylerken, diğer yayıncılık araçlarını da tehdit ettiğini söylemeliyiz.
Düşünün şu anda sadece ülkemizde orta düzeyde bir ulusal televizyon yayın kuruluşu elli ile yüz milyon dolar değerindedir. Bir radyo üç milyon dolar etmektedir. Bir ulusal gazete elli milyon dolardan aşağı satılmaz. Telekomünikasyonun sadece cep tekeline dahil olmak için ihalelerde milyar dolarlar konuşulmaktadır. Sinema ve video film şirketleri yine milyonlarca dolara alınıp satılmaktadır.
Birkaç yıl öncesine kadar medya şirketleri dünyada interneti sadece bu alanda bir yeni iş alanı olarak görüp yatırım yapıyorlardı. Halbuki interneti chat sebebi ile bilgisayar çılgını birkaç amatör genç gündeme taşıdı görünse de işin arkasında Amerikan Devleti ve uluslararası çıkarlar vardı. Amerika bu kadar uğraştıktan sonra bu iş önemli olmak zorunda idi. Adam olacak çocuk olayı. Ülkemiz ise batıyı yeni iş alanları ve teknoloji açısından beş-on yıl geriden takip ettiğinden diğer alanlardaki yayıncı kuruluşlar bu kadar sık duydukları internete de yatırım yapalım dediler ve bazı servis ve erişim sağlayıcılar kuruldu.
Halbuki şimdi Dünya’da İnternet şirketleri televizyon, gazete ve dergi ile radyo yayıncısı şirketleri satın almaktadır. İnternetin nasıl büyük bir iletişim devrimi olduğu kısa sürede anlaşılmış ve internet şirketleri olağanüstü hızla büyümüştür. Aynı şey Dünya’da olduğu gibi ülkemizde de söz konusudur. Geçen yıl iki yüz milyon dolara bir televizyon satın alan bir holdingin iki yıl önce birkaç milyon dolar yatırımla kurduğu bir internet şirketi bugün birkaç milyar dolar değerindedir. İstese birkaç televizyon gazete ve diğer medya organlarını bir çırpıda bünyesine katabilir.
Biraz önce söylediğim gibi bugün artık internet ortamında gazete ve dergi çıkarılmakta aynı anda okuyuculara sunulmaktadır. Bir dergi veya gazete baskısı; baskı miktarı kadar maliyet, iadelerin nasıl dönüştürüleceği ve kağıt kullanımı sonucu ormanların yok edilmesi gibi sorunlarla boğuşurken, bunu basmak yerine internet ortamında yayınlamak birçok sorunu ortadan kaldırmaktadır.
Bugün bir televizyon kurup, bunu çok izlenir hale getirmek için starlar transfer edip programlar üretmek, daha da önemlisi yayın yapabilmek için uydu kiraları, buna gereken teknolojik aletler ve de bunda devamlılık sağlamak en az yüz milyon dolardır. Bunu yapmak yerine ürettiğiniz tüm canlı veya banttan programları bir liste halinde izleyiciye vermek ve seç demek, seçilen programı download edip izlettirmek maliyeti maliyeti birkaç milyon dolara düşürmektedir.
Müzik eserlerinde mp3 ile artık bu ortam müzik piyasası haline gelmiştir.
Sinema eserleri ve videolar için de listeyi yayınlayıp, verin kredi kartınızı filmi download edin denmek üzeredir. Hatta filmler için birkaç farklı son çekilmesi düşünülmektedir. Mutlu son isteyenler üzülmesin diye.
Netice olarak internet, bir basılı kitap, dergi veya gazete gibi, görüntülü televizyon ve sesli radyo gibi bir yayıncılık türüdür. Şu an kullandığımız bilgisayarlardaki görüntü ve seslerde bir yayındır. İşte bu yeni yayın aracı sebebi ile televizyon, radyo, gazete, sinema alanında bu yayınları demode iletişim araçlarına iletmeye çalışan şirketler birkaç yıl sonra milyon dolarlar etmeyebilecektir. Yayıncılıkta en önemli araç dünyanın her yerine bilgi ve haberi yahut eğlenceyi kolayca ulaştıran internet olacak ve ancak buna program üreten üretici veya organizatör şirketler ayakta kalabilecektir.
Kişisel iletişim olan email ve internet üzerinde telefon görüşmelerine yukarıda değinmiştik. Ancak chat odalarında topluca konuşup ve email listelemesi ile aynı anda bin kişiye bir mesajı iletmek ise ne bir yayın yani kitle iletişimi ne de bir kişisel iletişimdir. Bu ikisinin dışında ayrı bir iletişim biçimidir. Buna çoklu iletişim diyebiliriz. Çoklu iletişimde aşağıda sayacağımız kanunlar kapsamında sınırlanmıştır.
Ülkemizde internet kullanımı şimdilik yaygın değilse de, nasıl zamanla herkesin televizyonu, buzdolabı olmuşsa en geç on yıl sonra köylerdeki evlerde bile internet araçları olacaktır. Zaten kentli nüfusa evlerdeki kullanıcıları arttırmak için birçok kampanya yapılmaktadır. Her evde bir internet olması sonucu internetin yayıncılık boyutu hedeflenen noktaya ulaşacaktır.
Şimdilik Ülkemizde en fazla bir milyon kişiyi ilgilendiren internetin yayıncılık boyutu ve Hukuk ilişkisi kısa bir süre sonra tüm kitleyi kapsayacaktır.
Hukuk ilişkisi dedik. Yayıncılığı vurguladık. Bunları boşuna yapmadık. Yayıncılık dendiği anda iş büyüyor. Eğer yapılan iş bireysel bir iletim olsa veya bir kişinin dükkana gidip satıcı ile kurduğu alışveriş ilişkisi olsa iş kolay. Ama işin içine kitlelere aynı anda ulaşmak girince güç ve etki büyüdüğü için buna paralel sınırlama ve Hukukla kesişme noktaları artıyor. Yayıncı sıfatıyla aşağıda ayrıntılarını açıklayacağım bir mayın tarlasına girmiş oluyoruz.
Doğaldır ki kitle iletişimi dendiğinde özgürlüğün özünü ortadan kaldırmayacak biçimde bunun sınırlarının çizilmesi ve nelerin yapılıp nelerin yapılamayacağının belirtilmesi gerekir. İşte bunun aracı Hukuk’tur.
Kamu gücünü elinde bulunduranlar, halkın uyması gereken uzlaşma altyapısını kural haline getirir. Böylece özgürlükler sınırsız iken birden “toplumsal bir uzlaşma ” söylemi ile, yine “toplum yararına” olduğu vurgulanarak sınırlar getirilmeye başlanır. Tabi üçüncü dünya ülkelerinde bu abartılır, kanun yapılırken halkın arzuları yerine başkaları dinlenir ve kolay idare edilen bir sürü oluşturulmaya çalışılır. Neyse bizde herhalde böyle bir tehlike yok.
Yine de bazı kötü örnekler sebebi ile, internetin getirdiği özgürlük ortamını kullanan akıllı kişiler; öncelikle düşünce, sonra düşünceyi açıklama, daha sonra iletişim özgürlüğünün ve bunun unsurları olan haber ve bilgi alma ve verme özgürlüğünün sınırlanmamasını istemektedirler.
Öte yandan internette dükkan açanlarda ticaret yapma ve çalışma ve sözleşme yapma özgürlükleri kısıtlanmasın istemektedirler.
Özgürlüğe getirilen sınırlamalara karşı duran ancak, “ama nasıl olsa birileri tarafından bu sınırlanacak” diye düşünüp ayağı yere basan bazılarımız ise, hiç olmazsa bu sınırlamaların, geçmişte diğer alanlardaki kötü örnekler gibi olmaması için böyle ortamlarda fikir beyan etmekteyiz. Çünkü biliyoruz ki birileri tüm diğer alanlarda olduğu gibi internet alanında da bu özgürlükleri kuşa çevirip, otomatik ve yasal tepkiler verip programlanabilir bireyler yaratmak istemektedirler. Yani “ne düşünün ve ne de düşüncelerinizi açıklayıp, birilerinin çıkarlarına hizmet eden sistemi tehdit edin, sadece gösterilen şeyleri yapın programa uyun” demektedirler.
Tartışma; internete özgü yeni yasalar yapıp, bu anarşiye son verelim diyenlerle, eldeki yasalar yeter işimize karışmayın da özgür kalalım diyenler arasında yaşanmaktadır. Bu süreçte belirleyici olan şu anki yasal durumu tespit etmektir.
Bu tespitten sonra zaten neyin gerektiği ortaya çıkacaktır.
IV.İNTERNET KULLANIMI VE YAYINCILIĞININ YASALARIMIZDAKİ DURUMU
Türk yasalarını ve bunlarla ilgili kuralları internet kavramı doğrultusunda hukuk ve ceza açısından taradığımızda, özellikle Ceza Hukuku açısında ikili bir ayırımı biz de farkediyoruz.
İlk ayırımda interneti de kapsar şekilde özel suçlar ilgimizi çekmektedir. Bu suçlar bilişim veya bilgisayarla ilgili kurallar ve teknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkmış ve Türk Ceza Kanunu ile Fikir ve sanat Eserleri Kanununa dahil edilmişlerdir. Bunlara “Bilişim Suçları” da denilmektedir.
İkinci ayırım diğer iletişim yolları veya yayıncılık araçları da düşünülerek hazırlanmış hükümlerdir. Bunlarda suç veya hukuka aykırı hareket tanımlanmış ve hangi araçlarla bunun işlenebildiği yazılırken “her türlü kitle iletişim araçları ile, her nevi yayın ile, her türlü açıklama” gibi ifadeler kullanılmıştır. Bu tür suç ve hukuka aykırı fiillere “İnternet Yoluyla İşlenen Suçlar ve Hukuka Aykırılıklar” diyebiliriz.
Çalışmamız bu ikili ayrımdan çeşitli örnekler vererek yayıncılık ve genel internet kullanımının yasal durumunu belirleyecektir.
A.BİLİŞİM SUÇLARI
Burada Türk Ceza Kanunu ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu inceleme alanımızı oluşturmaktadır.
1.Türk Ceza Kanunu’ndaki Bilişim Suçları
Ceza Kanununda 1991 yılındaki değişikle bilgisayar kullanarak işlenecek özel suçlar yani “Bilişim Suçları” yaratılmıştır. Kanunda bu suçlar anlatılırken “bilgileri otomatik işleme tutulmuş bir sistemde” ibaresi kullanılarak suçların işleneceği araç olarak “sistem” belirtilmiştir. Yani bilgisayar, veri depolama, işleme, kullanma ve nakletme şeklinde tüm bilişim cihazlarını bu kapsama alabiliriz.[5][1] Bu doğrultuda İnternet kullanarak serverlar içindeki veya kişisel kullanıcılara yönelik herhangi bir bilgisayarın içinde bulunan bilgilere, verilere ve veri tabanlarına, programlara, görüntü, resim, fotoğraflara veya yazı şeklindeki her türlü oluşuma yönelik aşağıda sayacağımız hareketler bilişim suçu kapsamına girer.
Ceza Kanunu’nun 525 a maddesinde internet yolu da dahil olarak, bilgi ve verileri veya programları hukuka aykırı olarak ele geçirenlere veya bilgi ve verileri başkasına zarar vermek için kullanan, nakleden veya çoğaltan kişilere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verildiği görülmektedir. Kanunun 525 b maddesine göre, bilgisayarlara veya programlara zarar veren, bozan, tahrip eden veya silenlere iki yıldan altı yıla kadar hapis, 525 c ye göre de, delil olarak kullanmak üzere bir bilgiyi bilgisayarda değiştirenlere altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı aydan üç yıla kadar meslekten men cezası verildiği düzenlenmiştir. Bu kısa özetten sonra İnternet kullanımı ile bu suçların nasıl işlenebileceğini görelim.
T.C.K. 525 a maddesi; “bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutmuş bir sistemden, programları, verileri veya diğer herhangi bir unsuru hukuka aykırı olarak ele geçiren” diyerek sistemdeki veri, program ve diğer unsurların hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinin suç olduğunu belirtmiştir. Ele geçirmeyi “öğrenme” olarak alırsak, bunu sır aleyhine işlenen suç olarak da görebiliriz. Bu şekilde gören meslekdaşlarıma katılmıyorum[6][2]. Kanunu yorumladığımda –ki ceza kanunlarında dar yorum bana göre de sağlıklıdır- ele geçirmeden bunu elinde bulundurma veya bir başkasına aktarma olarak anlıyorum. Bu eylem ise kullanmayı çağrıştırmaktadır. Bana göre sadece bakmak ve öğrenmek bu maddeye göre suç değildir. Keşke olsaydı veya ilk fırsatta eklensin. Aksi halde herkesin sırları haksız olarak ele geçirilmiş olur. Bu durumda Anayasa'nın 20. maddesi ile güvence altına alınan "özel hayatın gizliliği" ilkesi de bertaraf edilmiş olur.[7][3]
Yine sisteme giren ancak hiçbir veri, program veya bilgiye ulaşmadan çıkanın veya yanlışlıkla yani kastı olmaksızın bu eylemi yapanın eylemi suç değildir.[8][4]
Sistemdeki adı geçen unsurlar, sahibinin hukuk tarafından korunan kişisel alanı içerisinde yer alır. Kişi, açıkça izin vermedikçe üçüncü şahısların bu unsurları kullanması, kopyalaması, alması veya aktarması hukuken mümkün değildir.
Özel hayata konutlar ve kişinin haberleşme araçları da dahildir. Bu durumda, bilgisayar ile işlenen suçların diğer bir hukuksal yönü de bu suçlarla bir anlamda konutlara giriliyor ve haberleşme alanlarına müdahale ediliyor olmasıdır.
T.C.K. madde 525 a’da ikinci fıkrada ise “bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemde yer alan bir programı, verileri veya diğer herhangi bir unsuru başkasına zarar vermek üzere kullanan, nakleden veya çoğaltan kimseye” dendiğinden yukarıdaki yorumuma paralel olarak, ele geçirmenin ardından bunların başkasına zarar vermek üzere kullanılması, nakli ve çoğaltılması yasaklanmaktadır. İster bu sayılanların biri, veya birkaçı yapılsın ortada tek bir suç vardır.
Bu suç Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 72. maddesindeki çoğaltma yoluyla eser hakkına tecavüz ve Türk Ticaret Kanunu 64. maddedeki haksız rekabet suçları ile yarışmaktadır. Yani bir fiille birden fazla Kanun’a göre cezalandırma olayı doğmaktadır. Yargıtay bir kararı ile, çoğaltma olayında TTK’nun haksız rekabet hükümleri değil FSEK deki hükümlerin uygulanacağını söylemekle beraber, henüz, FSEK ile TCK arasında bir tercih yapmamıştır. Ancak kanunlar ihtilafına göre son çıkan olan FSEK uygulanır.[9][5] Maddenin 2. fıkrasında yer alan başkasına zarar vermek tabiri her ne kadar açık değilse de, buradan maddi ve manevi zararın, zarar kavramı içerisinde düşünülmüş olduğu yorumunu yapmak yanlış olmayacaktır.Zira bilgisayar sisteminde yer alan kişisel bilgiler, sırlar, özel dökümanlar, kişinin toplum içerisindeki manevi kişiliğine zarar verecek nitelikte olabilir. [10][6] Fakat eğer bu bilgi veri veya programlardan yararlanan kişi bunları öğrenip, sonrada bir başkasına zarar vermeden sadece kendisine fayda sağlayarak kullanıyorsa zarar unsuru olmadığından bu eylem de bu maddenin kapsamı dışındadır. Kanımca bu konuda ihmal edilmiştir fakat bu eylem 525 b nin ikinci fıkrasında suç olarak sayılmıştır.
T.C.K. 525 b maddesinde internet ortamında sıkça rastladığımız fakat başka yollarda kullanarak, bilgisayarların hardwere’ine ve softwere’ine ve bilgilere zarar veren hackerlere yönelik cezalar öngörülmüştür. Buna göre, “başkasına zarar vermek veya kendisine yarar sağlamak amacıyla bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veya diğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veya değiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlış biçimde işlemesini sağlayan kimseye” ifadesi kullanıldığından bilgisayarın diskine, programına veya bilgisine zarar veren, değiştiren, silen veya sistemin hiç veya farklı işlemesine neden olanlar cezalandırılmaktadır. Ortada yarar ve zarar olmaksızın bu fiiller yapılıyorsa o halde suç da yoktur. Yine yanlışlıkla veya kusur sonucu bu fiiller yapılmışsa yine suç olmaz.
Fıkrada seçimlik hareketli bir suç düzenlenmiştir. Bu suçun maddi unsurları, sistemin kendisini veya sisteme yerleştirilmiş verileri veya diğer bir unsuru tamamen tahrip etmek, değiştirmek...... yanlış biçimde işlemesini sağlamaktır. Sistemde yer alan verilere bir takım eklemeler yaparak ya da bazı verileri çıkartarak, programlandığı şekli ile veriler ve sonuçlar alınmasına engel olmak, maddede yer alan sistemin işlemesine engel olmak anlamında yorumlanabilir. Ancak burada bilgisayar virüsleri ile ilgili herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Fakat maddeyi hukuken ve teknik olarak doğru bir şekilde yorumlayacak olursak, virüs adı verilen programların da sistemin işlemesine engel olucu nitelikte kabul edildiklerine göre madde kapsamı içerisinde düşünülmesi yanlış olmaz. [11][7]
Sistemin tahribine ve bozulmasına yol açan ilk anda aklımıza gelen eylem şekilleri ise şunlardır ve teknolojinin gelişmesi ile çeşitlenmektedirler.
Bug-Ware: Yanlış mantık akışı ve program parçalarının uygun olmayan bir şekilde bir araya getirilmesi nedeniyle istemeyerekte olsa donanımlara ve verilere zarar verebilirler.
Software Bombs : Bir virüs çeşididir. Sisteme girerek verilere çarpıp yok ederler.
Time Bombs : Belirlenen zamanda patlayan ve sistemi tamamen veya kısmen bozan programlardır.
Rabbits : Bilgisayar virüsüne benzerler ve çoğalarak sistemi, verileri bozarlar. [12][8]
T.C.K. 525 b maddesinin ikinci fıkrası ise, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi, yani bilgisayar ve benzerlerini internet veya intranet veya ağ komşuları gibi bir sistemde kullanarak hukuka aykırı olarak kendisi veya başkası lehine yarar sağlayan kimseleri cezalandırmaktadır. İşte 525 a daki eksikliklerden biri burada tamamlanmaktadır. Yani başkasına ait bir veriyi, programı veya bilgiyi ele geçiren kişinin bundan kendine yarar sağlaması suç olmaktadır. Maddenin ikinci fıkrası için yasadaki gerekçe ise şöyledir. “ Sistemi kullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlanmasını yani sistem vasıtası ile dolandırıcılığı cezalandırmaktadır” . Bu suçla başkasının zararına haksız menfaat sağlayan, hilelerle malvarlığına dahil hakların ihlal edilmesi ve çağdaş teknolojinin insana sunduğu araçların mala karşı suçların işlemesinde kullanılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu suçla mülkiyet hakkı korunurken; internet veya bilgisayar sistemleri kullanılarak hırsızlık, inancı kötüye kullanma dolandırıcılık cezalandırılmaktadır.[13][9]
Bu konumda karşımıza bilgisayar dolandırıcılığı tabiri çıkmaktadır. Sisteme yanlış veya eksik bilgiler verilmek sureti ile faile yarar sağlayacak şekilde veriler elde edilmek üzere girişilen eylemlere bilgisayar dolandırıcılığı denilmektedir.Ancak bilgisayarlar insanlar gibi irade sahibi oluşumlar olmadıklarından, iradesi etkilenip, hile, yalan ve desise ile yanıltılamayacaklarından bu eylemler de klasik dolandırıcılık cürümünün unsurlarını oluşturmazlar. [14][10] Bu nedenle bu düzenlemeye gidilmiştir. Bu suça örnek olarak, ücretle yararlanılan site ve servis hizmetlerinden şifreleri kırarak ücretsiz yararlanmak, resmi kurum veya banka bilgisayarlarına girerek vergi silmek, para yaratmak ve transfer etmeyi verebiliriz.
Bu suç teşebbüse elverişlidir ve eylem bitmemişse bile ilgili cezalandırılır. Bu suç için özel yararlanma kastı aranır. Yanlışlık istisnadır.[15][11]
T.C.K. 525 c maddesinde “hukuk alanında delil olarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sisteme,verileri veya diğer unsurları yerleştiren veya var olan verileri,diğer unsurları tahrif eden kimse” ve “tahrif edilmiş olanları bilerek kullananlara” ifadesiyle hukuk alanında delil olarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sisteme verileri veya diğer unsurları yerleştirme, bilgisayar sistemindeki bilgilere dayanarak oluşturulacak belgelerin güvenirliğini bozma yaptırıma bağlanmaktadır. Maddenin gerekçesinde "suçun maddi unsuru, gerçeğe uygun olmayan bilgi veya diğer unsurları sisteme yerleştirmektir. Veya varolan verileri veya diğer unsurları tahrif etmek veya tahrif edilmiş unsurları bilerek kullanmaktır." denmektedir. Burada hem sahte belge oluşturma ve hem de bunu kullanma ayrı suçlar olarak sayılmıştır. Yargıtay Üniversite giriş sınavında sistemi değiştirenlere bu suçun cezasını vermiştir. Fail devlet hesabına çalışan bir memursa ceza arttırılır.[16][12]
T.C.K. 525 d maddesinde 525 a ve b maddelerinde sayılan suçları işleyenlere ek cezalar getirmektedir. Bu suçları işleyen kişilere ilgili maddelerdeki hapis ve para cezalarına ek olarak içinde bulunduğu mesleği yapması, bu alanda ticaretini yapması ve ilgili kamu hizmetinden altı aydan üç yıla kadar yasaklaması cezası verilir.
Suçun işlenmesinde kullanılan veya bu maksada tahsis edilmiş bulunan veya suçtan meydana gelen şeylerin müsaderesi hükmü tasarıda yer almıştı. Ancak Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki müsadere şartları ihtiyacı daha iyi karşılayacağı gerekçesi ile tasarıdaki müsadere hükmü çıkarılmıştır. [17][13] Yani bu suçun işlenme araçları da T.C.K. madde 36 ya göre Devletçe alınır.
Bu suçların bir kısmında hukuka aykırı şekilde şartıyla eylem tanımlanmaktadır. O halde bu maddelerde sayılan eylemler, hukuka uygun ise yani bir hakkın icrası için veya kendisi veya başkasını bir suçtan veya zarardan korumak ve meşru müdafaa için yapılıyorsa veya özel hukuk anlamında tarafların rızası varsa veya bir sözleşmeye dayanılıyorsa ortada suç yoktur.
Bu suçlar şikayete bağlı suçlar değildir. Savcılar bu suçun işlendiğini öğrendiğinde görevleri gereği bu işi araştırıp, sorumlular için dava açarlar. Ama siz öğrenmişseniz veya zarar görmüşseniz savcılara başvurabilirsiniz. Bu suçlar CMUK 421 ve 825 sayılı Kanunun 29. maddeleri kapsamına girmediğinden Asliye Ceza Mahkemelerinde görülür.[18][14]
2.Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunundaki Bilişim Suçları Ve Düzenlemeleri
Bu Kanunda bilgisayar suçları ve hukuka aykırı hareketler özel olarak düzenlendiği gibi internet aracılığı ile telif haklarına aykırı işler kapsanmıştır. Kanuna göre, eserleri izinsiz olarak kullanan, çoğaltan, işleyen, bilgisayar programlarını koruyan aygıtları geçersiz kılan teknik araçları bulunduran, dağıtan ve bu tip eser ve programları çıkar sağlamak için yayınlayanlar yayın durdurma, maddi ve manevi tazminatların yanı sıra 71, 72, 73 ve 80. maddelere göre, üç aydan bir yıl kadar hapis ve üçyüz milyondan altıyüz milyon liraya kadar para cezası ile cezalandırılırlar.
Bu kanunda sorumluluk özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre suçun işlenmesine mani olamayan işletme sahibi veya müdürü ve her ne surette olursa olsun işletmeyi fiilen idare eden kimse de cezalandırılır. Bu hukuka aykırı fiillerden dolayı masraf ve para cezasından tüzel kişi de sorumludur. Kanun’un internet üzerindeki çeşitli durumlara uygulanışı aşağıda Fikri Haklar bölümünde ayrıntılarıyla görülecektir.
B.TÜRK CEZA KANUNU VE DİĞER BAZI ÖZEL KANUNLARDAKİ İNTERNET YOLUYLA İŞLENEN SUÇLAR VE HUKUKA AYKIRILIKLAR
1.Türk Ceza Kanunu
Türk Ceza Kanunu, 125 ve 127. maddelerinde; bölücülük, savaş açma ve vatan hainliği amacıyla interneti de kapsar şekilde yayın yapmayı suç saymıştır. Bu yönde yayın yapanlara üç yıldan başlayan hapis ve en ağır suç için ölüm cezası verilir.
Milli bayrak ve diğer sembollere saldırı amacıyla yayın yapanlar 145. madde gereği bir yıldan başlamak üzere hapsedilir.
Ülke güvenliğini tehlikeye düşürecek olan ve halkı askerlikten soğutma amacı güden yayınları yapanlar ise, 155. maddede para cezası ve iki aydan iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılır. Televizyon alanında Mehmet Ali Birand son anda yırtmışsa da, HBB Televizyonu’nda yayın yapan iki kişinin bu suç nedeniyle yıldırım çarpmışa döndüğünü Medya ile ilgilenenler hatırlamaktadır.
Bunların yanı sıra; 153. madde ile askerleri kanunlara aykırı davranmaya teşvik edenler bir seneden beş seneye kadar hapsedilir.
T.C.K.’nun 158. maddesinde, Cumhurbaşkanına hakaret eden, 159. maddesinde ise, Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümetin manevi kişiliğini , askeri ve emniyet güçlerini, Yargı’nın manevi şahsiyetini hakarete uğratan yayınlar için, yayıncıların on beş günden altı seneye kadar çeşitli sürelerde hapisle cezalandırılacağı belirtilmiştir.
Savaş sırasında halkın moralini bozan abartılı ve gerçek dışı yayın yapanlar 161. maddeye göre, beş seneden başlayan hapisle cezalandırılır.
Dinen kutsal şeyleri kınayan ve hakaret eden yayıncılar 175. madde sonucu altı ay iki yıl arası hapisle karşılaşır.
“Şunu yada bunu vermezsen yayınlarım”, şeklinde tehdit edenler 192. madde gereğince bir yıldan dört yıla kadar hapis ve para cezasına uğrar.
Siyasi partiler, Kızılay veya Birleşmiş Milletler Dünya Sağlık Kurulunun işaretlerini izinsiz basımda veya yayında kullananlar 253. madde gereğince üç aydan başlayan hapis ve para cezaları ile cezalandırılır.
T.C.K.’nun 266. maddesine göre, resmi heyetlere, görevlilere ve hakime söven veya hakaret edenler, iki aydan başlayan hapis ve para cezalarına maruz kalırlar.
Bir suçun işlenmesini tahrik edenler yani “yağmalayın, saldırın, izinsiz gösteri yapın” şeklinde yayın yapanlar, 311 ve 312. maddeleri gereğince üç aydan başlamak üzere hapis ve para cezası ile cezalandırılır.
Ticarette hile ve pazar ya da borsalarda fiyatların artışına yayınla sebep olanlar 358. maddeye göre, üç aydan üç seneye kadar hapis ve para cezasına çarptırılır. İnternette özellikle hisse senetleri ile ilgili chatlarda bu suçun işlendiğini sık sık görüyorum.
Bu arada bir parantez açıp, internetteki porno yayınlara değinelim. Eğer bu yayınlar radyo ve televizyonla yapılsa idi ilgili yayıncı kuruluşlar RTÜK tarafından kapatılırdı. Basılı şekilde gazete ve dergi ile yapılsa idi bunlar toplatılır ve yüksek para cezaları alırdı. İnternette yapıldığında ise bunun cezası TCK. 426 ya göre beş on milyon bir para cezasıdır. Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunu ise mevkute ve diğer basılmış eserler hakkında olduğundan internetteki eylemleri kapsamaz.
Kanun’un 480. maddesine göre, topluca chat yaparak, ikiden fazla kişinin göreceği şekilde email yollayarak veya sitenizde açık açık birilerinin namus ve haysiyetine dokunarak “şunu yaptı, bunu yaptı” derseniz altı aydan üç yıla kadar hapis ve 482. maddeye göre birilerine söverseniz üç aydan bir yıla kadar hapis cezası alırsınız. İnsanların özel hayatına ilişkin saldırı ve dedikodu yapmak da yine bu maddelere göre cezalandırılır.
Yukarıda saydığım bu maddelere baktığımızda suçun işlenme şekli sayılırken; “her türlü kitle haberleşme aracı, neşir ve diğer vasıtalar kullanılarak, herhangi bir surette, herhangi bir vasıta ile, havadis yayan, nakleden, her ne suretle açıklayan, yayın yapan” ifadeleri kullanılmaktadır. Bu sebeple bana göre internet kullanırken bu suçlar kolayca işlenebilir.
Türk Ceza kanununda bu saydıklarımın dışında birçok eylem daha var ve internet yolu ile bu suçlar işlenebilir. Ancak bunlar küçük para cezaları ile cezalandırıldığından çalışmaya dahil etmedim.
2.Askeri Ceza Kanunu
Askeri Ceza Kanunu’na göre; halkı askerlikten soğutan neşriyatta ve telkinde bulunmak, vatana ya da savaşta ihaneti teşvik etmek, amirlere ya da emirlere itaatsizliğe yönlendirmek ayrıca hapis cezasını gerektiren suçlardır.
3.Sıkıyönetim Kanunu
1402 sayılı Kanun gereği, sıkıyönetim komutanları gerekli gördüğünde her türlü araçlarla yapılan yayım ve haberleşmeye sansür koymak, sınırlamak, durdurmak ve bunlardan yararlanmak yetkisine sahiptirler. Bu yetkilere haberleşmeyi ve yayınları kontrol etmek, toplatmak ve imha etmeyi de ekleyebiliriz. Ayrıca sıkıyönetim bölgesinde telaş ve heyecan doğuracak şekilde asılsız, abartılmış haber yapan ve nakledenler iki yıla kadar hapis ve bir miktar para cezasına maruz kalırlar.
4.Olağanüstü Hal Kanunu
Bu Kanun ise, olağanüstü hal ilan edilmiş bölgede genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla sözlü ve görüntülü her türlü yayını denetlemek, sınırlamak ve yasaklamak yetkisini, il ve bölge valilerine vermiştir. Kanun, gerçeğe veya kişilik haklarına aykırı haber yayan ve nakledenlere otuz milyondan yüz milyon liraya kadar para cezası verileceğini belirtmiştir. Ayrıca, özel amaçla kamunun telaş ve heyecanını doğuracak mahiyette asılsız ve abartılı yayın yapanlar para cezasının yanı sıra altı aydan iki yıla kadar hapisle cezalandırılır.
5.Terörle Mücadele Kanunu
Terörle Mücadele Kanunu ise daha ağır cezalar içermektedir. Suçla ilgili bilgileri haber olarak verip; terörle mücadele görevlilerinin ya da muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak ya da yayınlamak suretiyle hedef gösterenler, örgütlerin bildiri ve açıklamalarını yayınlayanlar para cezasına çarptırılırlar. Hangi yöntemle olursa olsun terör örgütüyle ilgili veya devletin bölünmezliği aleyhine yazılı veya sözlü propaganda yapanlar iki yıldan beş yıla kadar hapsedilirler.
6.Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görevleri ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun
Bu Kanun’da ise, suç işlemiş on beş yaşından küçüklerin yargılanmaları ile ilgili yayın yasağı bulunmaktadır. Bu yasağa ilk uymamada küçük bir para cezası, tekrarında ise üç aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.
7.Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu
Kanun’un 9. maddesi gereğince, mal bildirimlerindeki bilgiler ve kayıtlar esas alınarak içeriği hakkında açıklama ve yayında bulunulamaz. Aksi takdirde üç aydan bir yıla kadar hapis cezası söz konusudur.
Ayrıca, rüşvet, yolsuzluk ihbarlarında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır. Yaparsanız ne olur? Hiç. Çünkü, Kanun yapılırken aksi davranışa ceza düzenlenmesi unutulmuştur herhalde.
8.Adli Sicil Kanunu
Kanun’a göre; adli sicilde tutulan bilgiler gizlidir. Bu bilgiler görevlilerce ve talep üzerine verilen kişiler ve kurumlarca açıklanamaz. Bu bilgileri açıklayanlara altı aydan bir yıla kadar hapis ve beş yüz bin liradan on milyon liraya kadar para cezası verilir.
9.Bankalar Kanunu
Bankalar Kanunu’na göre, bir bankanın itibarını kırabilecek ya da şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir konuya kasten sebep olan veya bu yolda asılsız haberler yayanlara hapis ve para cezası verilir.
10.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
İnternette reklam alan ve verenler veya reklam sayılacak beyanlarda bulunanlar açısından dikkat edilmesi gereken bir kanundur. Kanun’un 16. maddesi gereğince ticari reklam ve ilanların yasalara, genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı, suistimal edici, güvenliğini ve sağlığını bozan, şiddet ve suçu özendirici reklamlar yasaktır. Bu Kanun’a göre, hukuka aykırı reklam için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Reklam Kurulu, ortaklaşa reklamı durdurmak, düzeltmek yetkisine sahip olduğu gibi ayrıca yayın kuruluşuna ellidört milyara kadar para cezası verir. Reklamlarla ilgili olarak ayrıca haksız rekabet yapılması halinde Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanun’larına göre, reklamın durdurulması, maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra yayıcılar bir aydan bir yıla kadar hapis cezası ile karşılaşırlar .
Bu Kanundaki 7. Maddedeki Kampanyalı satışlarda verilen tarihteki teslime edilmeme hali ve para cezalarına e-ticaretle ilgisi olanların dikkat etmesi gerekiyor.
11.Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanun
Bu kanunda seçim propagandaları hakkında yazılı basın, radyo ve televizyon açıkça düzenlendiği halde henüz internet ile ilgili özel düzenlemeler yapılmamıştır. Ancak 151. maddesinde internetide kapsar biçimde seçim yasakları başladıktan sonra söz yazı ve sair surette propaganda yapanlara üç aydan altı aya kadar hapis cezası verileceği düzenlenmiştir.
Ayrıca seçim günü saat 18’e kadar her türlü yayın organları tarafından seçim ve seçim sonuçları ile ilgili haber, tahmin ve yorum yapılması yasaktır.
12.Kişisel Verilerin Korunması
Ülkemizde kişisel verilerin ele geçirilmesi yoluyla özel hayatın gizliliği ihlal edilirse yani bunlar açıklanırsa, Medeni Kanun 24 ve Borçlar Kanunu 49. maddeler hükümleri ile bu ihlali durdurmak ve tazminat elde etmek olanağı vardır. Ancak ihlal fiili gerçekleşmeden yani bunlar açıklanmadan verilerin korunması için veya bunlara ilişkin hapis cezası için özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle, kanımızca verilerin korunmasına yönelik, cezai yaptırımlar da içeren bir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır.[19][15]
Bu yasal düzenleme yapılıncaya kadar Haberleşme hürriyeti ile ilgili 195 ve 200. maddeler arasında mektup, kapalı zarf, telgraf, telefon haberleşmesi ile ilgili hükümler kullanılabilir.
Ancak Sağlıktan, haberleşmeye ve ticari hayatın değişik yönlerine ilişkin kişisel verilerin özel ve kamu kurumları tarafından elektronik ortamlarda tutulabilmesi, ülkeleri hem bu verilerin toplanma şekli ve yapısı ile ilgili kurallar koymaya hem de bu kuralların ihlali sonucu uygulanacak cezai yaptırımları açıkça düzenlemeye zorlamaktadır. Adalet Bakanlığı bu çerçevede "Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Taslağı" üzerinde çalışmaktadır. Ancak, bu özel kanun tasarısında genellikle idari nitelikte cezalara yer verme eğilimi benimsenmiş; cezai anlamda yaptırımlar Ceza Kanunu Tasarısının 193. maddesinden başlamak üzere 196. maddelerine kadar yerleştirilmiştir.
Ceza Kanunu Tasarısı "Kişisel Verilerin Toplanması" başlığı altında, kişisel verilerin ; rıza olmaksızın veya kanunların öngördüğü şekillere uyulmadan bilişim sistemlerine sokulmasını ve bunları işlemeyi suç saymış ve altı ay ile üç yıl arası hapis cezası önermiştir. Bu işlemlerin hileli yollarla yapılması halinde ceza üçte bir oranında artırılmaktadır.
Kanun Tasarısı, sanırız kamusal veriler açısından verilerin korunması için gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması sonucu, bu verilerin başkalarının eline geçmesine, bozulmasına, zarar görmesine neden olmayı da suç saymış ve bir ile dört yıl arasında hapis öngörmüştür.
Kanunların izin verdiği hallerin dışında, kişilerin ahlaki niteliklerini; siyasal, felsefi ve dini görüşlerini, ırklarını, sendikal bağlantılarını, cinsel yaşamlarını ve sağlık durumlarını kişisel veri olarak sistemlere girme, işleme eylemleri de bir ile iki yıl hapis cezası gerektiren suçlar olarak Ceza Kanunu Tasarısında düzenlenmiştir.
Ceza Kanunu Tasarısı ayrıca; kişisel verilerin yetkisiz kişilere ifşa edilmesini, verilmesini, şahsi amaçlarla kullanılmasını, her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesini, iki ile beş yıl arasında değişen hapis cezası gerektiren suç saymıştır. Keza, belirli süre içinde yok edilmesi gereken verileri yok etmeme de suç sayılmış ve altı aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Tasarı, yukarıdaki suçların kişisel verilerin tutulduğu her türlü fişlik açısından uygulanacağını belirtmiş ve tüzel kişilerin de sorumlu olduğunu vurgulamıştır.[20][16]
Ceza Hukuku kapsamında İnternet aracılığı ile işlenen suçlara ilişkin görüldüğü gibi fazla bir eksik yoktur. Bu doğrultuda kişisel bilgilerin korunması ve çocuk pornografisi hakkında bazı ek maddeler çıkarılırsa sanırım hiç eksik kalmaz.
--------------------------------------------------------------------------------
V.ELEKTRONİK TİCARET
Günümüzde internetin geleceği açısından en çok ilgi çeken kullanım alanlarından biri elektronik ticarettir. Şu anda ülkemiz için birkaç milyon doları bulan e-ticaret hacmi gün geçtikçe gelişmekte ve kısa zamanda milyar doları bulacağı beklenmektedir. Tabii ki yasal düzenlemelerin bu işi engeller yönde yapılmaması şartıyla. Özellikle uluslar arası ticarette gelişmiş ülkeler bu yolla yapılan ticaretin gelişmesi için yasal düzenleme yapmaktan kaçınmaktadırlar. Bu ülkeler vergi ve gümrük yasalarıyla var olan engelleri dahi birkaç yıllık muafiyetlerle kaldırarak gelişmeyi desteklemektedirler. Ülkemiz için de umarım gölge edilmez.
Bu alanda halen var olan düzenlemeleri inceleyerek bunların e-ticarete uygulanması üzerinde durmadan önce e-ticaret hakkındaki bazı temel kavramların kapsam ve tanımları üzerinde durmak gerekiyor.
Bu anlamda önce e-ticaret kısaltmasının tam hali olan Elektronik Ticareti irdeleyelim. Bu kavram, bireyler ve kurumların; açık ağ ortamında ( Internet) ya da sınırlı sayıda kullanıcı tarafından ulaşılabilen kapalı ağ ortamlarında (Intranet) yazı, ses ve görüntü şeklindeki sayısal bilgilerin işlenmesi, iletilmesi ve saklanması temeline dayanan ve bir değer yaratmayı amaçlayan ticari işlemlerinin tümünü ifade etmektedir. Bu çerçevede, ticari sonuçlar doğuran ya da ticari faaliyetleri destekleyecek eğitim, kamuoyunu bilgilendirme, tanıtım-reklam vb. amaçlar için elektronik ortamlarda yapılan işlemler de elektronik ticaret kapsamında değerlendirilmektedir. Elektronik ticaret; ideal tanımı çerçevesinde tam olarak otomatikleşmiş işlemleri ifade etmekte ise de, çeşitli boyut ve niteliklerde birey ve makine desteği ile gerçekleştirilen yarı otomatik işlemlerin de elektronik ticaret kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir.
Her ne kadar elektronik ticaret söz konusu olduğunda ilk akla gelen ürünler halen posta ve paket posta servisleri gibi geleneksel yöntemlerle el değiştiren üç boyutlu, fiziki ürünler olsa da, elektronik olarak pazara sunulanların büyük bir çoğunluğu bilgisayar programları, eğlence materyali, danışmanlık gibi gayrifiziki sunumlar olmaktadır.[21][1]
E-ticaretin kapsamını biraz daha açarsak şunları da söylemek gerekir.
E-ticaret kapsamındaki en yoğun ilişki mal satımıdır. Burada Borçlar Kanunu'nun satış sözleşmesini düzenleyen 182 ve devamındaki maddeleri ile uygulama alanı bulabilecektir. Sözleşme İnternet araçları kullanılarak bir e-contract tarzında yapılsa bile, satıcının borcunu ifası, klâsik usuller uyarınca, malın fizikî teslimi şeklinde olacaktır. Alıcının borcunun ifası ise, çoğunlukla kredi kartı veya banka havalesi yolu ile yapıldığından, tam bir fizikî ifadan söz edilemeyebilir.
Teknik anlamda ne tür bir mal olduğu tartışılsa da internet uygulaması açısından gelişmeyi doğuran Digital Ürün Satışıdır. Burada her iki taraf da edimlerini İnternet üzerinden ve elektronik ortamda ifa etmektedirler. Satıcı borcunu, üzerinde anlaşma sağlanmış bulunan malın, alıcı tarafından "download" edilmesi ile yerine getirmiş olmaktadır . Alıcı ise mal bedelini kredi kartı, banka havalesi gibi elektronik ortam araçlarını kullanarak ödemektedir.
İnternet ticaretindeki diğerleri ise bilgi ve hizmet satışlarıdır. Bunlara parasal hizmetler, havale - virman gibi bankacılık işlemleri, uçak bileti temini, otel rezervasyonu yapılması gibi ve karşı tarafın taahhüdünü yine bir fizikî işlem ile ifa edebileceği faaliyetler örnek olarak gösterilebilir. Bilgi Temininde ise eylem sadece istenen ve doğru bir bilginin iletilmesinden ibarettir, karşı tarafa herhangi bir taahhüt üstlenilmemekte, dolayısı ile de karşı taraftan herhangi bir davranış beklenilmemektedir. Hava raporu verilmesinden, uçak tarifelerinin, banka faizlerinin, döviz kurlarının, müze adreslerinin yayınlanmasına kadar çok geniş bir alanı kapsayan faaliyet söz konusu olabilir. [22][2]
Elektronik ticarette en çok tartışılan konuların başında gelen Elektronik İmza ise; bir veri mesajında bulunan veya ona eklenen. ya da mesaj ile mantıksal bir bağlantısı kurulabilen, bireyin kimliğini tanıtan ve bireyin veri mesajının içeriğini onayladığını gösteren elektronik formattaki imzadır.
Elektronik ticaretin gelişebilmesi ve kullanıcılar tarafından benimsenebilmesinin ilk şartı; açık ağ sistemine duyulan güvenin sağlanmasıdır. Bu açıdan; taraflar arasında iletilen bilginin gizliliği, bütünlüğü ve tarafların kimliklerinin doğruluğu, kurulacak olan teknik ve yasal altyapı ile garanti edilebilmelidir. Söz konusu şartlar elektronik imza ile sağlanabilmektedir. Bu nedenle, elektronik ticaretle ilgili çalışmalarda ileri bir çok ülkenin yasal düzenlemelerde önceliği elektronik imza mevzuatı çalışmalarına vermeleri bir rastlantı değildir. Elektronik imza yasaları halen Almanya, Singapur gibi ülkeler ile ABD'nin birçok eyaletinde uygulanmaktadır.
Elektronik imza, günümüz teknolojisinde çeşitli şekillerde olabilmektedir. Halen kullanılan imza dosyaları, biyometri tekniği (kullanıcının parmak ya da el izi, göz retinası vb. kişiye has özellikler) ile oluşturulan imzalar ve sayısal imzalar en çok bilinen ve tartışılan elektronik imza çeşitleridir.[23][3]
Elektronik imzanın sık kullanılan bir türü olan sayısal imza ise, ikili anahtar sistemini kullanmaktadır. Anahtarlar, alfa- nümerik karakterlerin oluşturduğu bir koddur. Açık anahtara, kullanıcı dışındaki kişiler de erişebilmekle birlikte, gizli anahtar sadece kullanıcının kendisi tarafından bilinir ve kullanılır. Elektronik ya da Sayısal İmza, açık ve gizli anahtar setinin birbirine uyması ile oluşur. Elektronik ortamda bilgi ileten kullanıcının kimliğinin doğruluğunu garanti eden, aynı zamanda açık anahtar veri tabanına sahip kuruluşlar ise onay makamı kavramı altında anılmaktadır.
Sayısal imzalar göndericinin kimliğinin açık ve net bir biçimde teyidini, elektronik dokümanın orijinalliğini ve güvenilirliğini mümkün kılar. Gönderici için ve mesajın gönderildiği taraf için tek olan sayısal imzalar doğrulanabilir ve inkar edilemez. Sayısal imzada amaç; elle imza atma işlemini elektronik ortamda yapabilmek için zemin yaratmaktır. Sayısal imzanın işlevi; elektronik ortamda aslından ayrılamayan sahte imzayı ve orijinal dokümanların değiştirilmesini önlemektir.
Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 1996’da New York' da yapılan toplantısında Elektronik Ticarete İlişkin Model Kanun ve konuya ilişkin Yasal Rehber'in kabul edilmesinden sonra, "sayısal imza ve onay makamları " ile ilgili olarak diğer ülkelerin mevcut düzenlemelerinden de yararlanılmak suretiyle taslak bir metin hazırlanmıştır. Bu taslağın, Ülkemiz hukuk mühendislerince yasal düzenlemelerin hazırlanmasında değerlendirilmesi gerekir.
Bu açıklamaların ardından hemen Türk Hukuku’nda imza kavramını irdeleyelim.
Türk hukukunda, imzaya ilişkin hükümler Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş bulunmaktadır. Söz konusu Kanun’un 13 üncü maddesinde; "yazılı olması icap eden akitlerde, borç üstlenenlerin imzaları bulunmak lazımdır. Aksi kanunda yazılı olmadıkça imzalı bir mektup veya aslı borcu üzerine alanlar tarafından imza edilmiş olan telgrafname yazılı şekil yerine geçer." hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanun'un "İmza" başlıklı 14 üncü maddesinde; "imza üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır. Bir alet vasıtasıyla vazolunan imza, ancak örf ve adetçe kabul olunan hallerde ve hususiyle çok miktarda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzası lazım geldiği takdirde kafi addolunur. Körlerin imzaları usulen tasdik olunmadıkça yahut imza ettikleri zaman muamelenin metnine vakıf oldukları sabit olmadıkça onları ilzam etmez" hükmü bulunmaktadır.
Ayrıca, aynı Kanun'un “İmza Makamına Kaim Olacak İşaretler” başlıklı 15 inci maddesinde de; "imza vaz'ına muktedir olmayan her şahıs, imza yerine usulen tasdik olunmuş ve el ile yapılmış bir alamet vazetmeye, yahut resmi bir şahadetname kullanmaya mezundur. Kambiyo poliçesine müteallik hükümler mahfuzdur" denilmektedir.[24][4]
Bu hükümler doğrultusunda internet uygulamasına baktığımızda; yazılı olarak bilgisayar üzerinde sözleşme yapıldı iddiasının hukuken kabul edilemeyeceğini ilk anda söyleyebiliriz. Borçlar Kanunu'na göre imzanın, borçlunun el yazısı ile olması zorunludur. Bir alet ile imza atmak ise ancak örf ve adete göre uygunsa ve çok miktarda çıkarılan kıymetli evrakta söz konusu olabilir. İnternette henüz örf ve adetçe kabul edilirlik seviyesi olmadığından “bilgisayarda imza atıldı” şeklinde bir uygulama interneti kapsayamaz. Bu durumda, bir elektronik kayıt (belge) altında yer alan elektronik imza veya bir başka kabul iradesi, mevcut mevzuatımıza göre imza ve ilgili anlaşma yazılı sözleşme olarak kabul edilmeyecektir. Dolayısıyla, elektronik ortamda bulunan ve elektronik imza ile imzalanmış belgelerin ispat hukuku anlamında imzalanmış bir belge gibi hukuki bir geçerliliği bulunmayacaktır.
Elektronik imzalarla ilgili yeni yasal düzenlemenin yapılması durumunda, elektronik ortamda düzenlenmiş belgelere yasal geçerlilik sağlanması mümkün olabilecektir. Dolayısıyla yazılı olması gereken sözleşmelerde olmazsa olmaz unsur olan "imza" ile ilgili yasal gereklilikler "elektronik dokümanlar” ve "elektronik imza" yoluyla da yerine getirilecektir. Buna göre, elektronik ortamlarda bilgi alışverişi üzerine kurulmuş bulunan elektronik ticaret sisteminin ülkemizde gelişmesi ve yasal bir zemin üzerinde uygulanabilmesi için, öncelikle elektronik imzaya hukuki bir geçerlilik kazandıracak yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
Sayısal imzalarda, şifreleme anahtarıyla ilgi sertifikaların hazırlanması görevini “onay makamı” adı verilen, genellikle devlet tarafından yetkilendirilmiş kişi ya da kurumlar gerçekleştirmektedir. Elektronik imza ve onay makamı sistemi hukuken geçerli olduğunda, bu şekilde imzalanan ticari değeri olan ya da olmayan elektronik belgeler imza anlamında ispat hukuku açısından hukuki yükümlülük doğurabilecek, sisteme duyulan güven artacak ve kullanıcının sistemden beklentileri karşılanabilecektir. [25][5]
Fakat imza yoksa ve yazılı sözleşme oluşmasa bile taraflar arasında başka tür bir sözleşmenin kurulabilmesi de mümkündür. Şimdi bu konuyu inceleyelim.
A.İNTERNET ORTAMINDA SÖZLEŞMENİN KURULMASI
Türk Hukukunda sözleşmenin nasıl kurulacağı hususu Borçlar Kanunun ilk maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, bir sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamasında bulunması gerekir. Gerek Borçlar Kanunu'nun anılan maddesinden, gerekse sözleşme tanımından bir sözleşmenin kurulabilmesi için; “sözleşme taraflarının bulunması”, “irade beyanlarının birbirine uygunluğu” ve “irade beyanlarının karşılıklı olması” gerektiği ortaya çıkmaktadır.[26][6] O halde eğer karşılıklı bir görüşme ve yazışmada bu unsurlar varsa en azından sözlü sözleşmenin bulunduğu ileri sürülebilir. Bu ilk açıklamadan sonra şimdi de sözleşme oluşma aşamalarını inceleyelim.
Sözleşme yapan taraflardan birisinin öncelikle karşı tarafa bir sözleşme yapma teklifinde bulunması zorunludur. İlk olarak açıklanan bu iradeye “icap” adı verilir. İcabı takiben, diğer tarafın buna cevap vermesi ve kendisinin sözleşmeyi yapma yönündeki iradesini belirtmesi zorunludur. İcabı takip eden bu irade beyanına ise “kabul” adı verilir.
Sözleşmenin hangi andan itibaren taraflara yüklenim getirmeye başlaması bakımından; bir arada bulunan kişiler arasında yapılan sözleşmeler, yani hazırlar arasındaki sözleşmeler ile, bir arada bulunmayan kişiler arasındaki sözleşmeler, yani hazır olmayanlar arasındaki sözleşmeler birbirinden farklı hükümlere tabi kılınmıştır.
Hazırlar arasında yapılan sözleşmelerde, icabın hemen kabul edilmesi gerekir ve kabul beyanı ile birlikte sözleşme aynı anda hükümlerini doğurmaya başlar ve kurulmuş olur. Aksi halde sözleşme kurulmuş olmaz. Hazır olmayanlar arasında yapılan sözleşmelerde ise, icap yapan taraf, makul bir süre boyunca yaptığı icap ile bağlı olacak ve karşı tarafın kabul haberini bekleyecektir. Kabul haberi gönderildiği anda sözleşme hükümlerini doğurmaya başlar ve kabul haberi icapçıya ulaştığı anda da kurulmuş olur. [27][7]
Ancak, kabul beyanının icapçıya ulaşması ile gönderilme anı arasında pek uzun bir zaman geçmediğinden, kural olarak elektronik ortamda yapılan bir sözleşmenin kurulması anı ile hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başladığı tarih aynı tarihtir. Ancak icapçının, muhatabın kabul beyanını gönderdiği zamanda çeşitli sebeplerle (izin, hastalık ve benzeri) kabul beyanını aynı gün öğrenememesi mümkündür. Bu takdirde, kabul beyanının icapçı tarafından öğrenilmesi ile akit kurulacak, muhatap tarafından kabul beyanın gönderildiği tarihte ise ticari sözleşme hükümlerini doğurmaya başlayacaktır.[28][8]
Internet aracılığıyla bir sözleşme yapılmak istendiğinde de esas olarak belirttiğimiz bu hüküm uygulanacaktır.
Dolayısıyla internet aracılığıyla girişilen sözleşmenin kurulup kurulmadığını ve kurulduysa zamanını belirlemek için, öncelikle bu sözleşmenin hazırlar arasında mı, yoksa hazır olmayanlar arasında mı akdedildiğinin belirlenmesi gerekir. Bu husus, internet ortamında sözleşme yaparken karşımıza çıkabilecek birkaç farklı senaryo üzerinde ayrı ayrı düşünülmelidir.[29][9]
1- İki Bilgisayar Aracılığıyla Kurulan Basit İlişki : Bu durum karşımıza genellikle arada bir servis sunucu (server) olmaksızın sözleşme yapmak isteyen tarafların, kendi bilgisayarları başında, e-mail veya chat yapma yoluyla, aynı anda haberleşmesi halinde çıkar. İki bilgisayar aracılığıyla kurulan bu basit ilişkiyi, telefon aracılığıyla yapılan sözleşmelere benzetmek mümkündür. Hukukumuzda telefon aracılığıyla yapılan sözleşmeler, kurul olarak hazırlar arasında yapılmış kabul edilmektedir. Dolayısıyla icapçı, hemen bir kabul cevabı bekleyecek ve kabul haberi icapçının bilgisayarına ulaştığı anda da sözleşme kurulmuş olacaktır.
2- Ortak Bir veya Birden Fazla Servis Sunucu Aracılığıyla Kurulan İlişki : Sözleşme yapmak isteyen tarafların her ikisinde de kullanıldığı bir servis sunucu olması halinde bu ilişki karşımıza çıkar. Sözleşmeye ilişkin tüm bilgiler bu servis sunucu veya sunucular aracılığıyla sözleşme ile hiç ilgisi olmayan üçüncü kişiler girmiş olur. Servis sunucu ile bağlantı kurulmadığı sürece, sözleşmeye katılan tarafların birbirine bilgi göndermesi, irade beyanlarını açıklaması ve kendilerine gönderileni öğrenmesi mümkün değildi. Bu nedenle, belirttiğimiz senaryo bakımından hazır olmayanlar arasında akdedilen bir sözleşmenin varlığının kabul edilmesi gerekir. Dolayısıyla hazır olmayanlar arasındaki sözleşmeler bakımından yaptığımız açıklamalar, bu senaryo için de geçerli olur. Ancak böyle bir sözleşmede, tarafların ve servis sunucuların farklı farklı ülkelerde olması halinde, önemli sorunlar ortaya çıkabileceği, özellikle sözleşmenin Devletler Özel Hukuku ilkeleri de dikkate alınarak kurulduğu yerin belirlenmesinin zor olacağı bir gerçektir.
3- Satıcının Kendisine Ait Web Sitesinin Bulunması : Taraflardan birinin, ki bu taraf genellikle satıcı ya da hizmet sunan konumundaki taraftır, kendisine ait Web sitesinin bulunması durumunda bu ilişki karşımıza gelir. Satıcı veya hizmet sunana kendisine, sattığı mal ya da hizmete ve sözleşme yapma koşullarına ilişkin bilgileri Web sayfasında, sözleşme yapmak isteyebilecek diğer tarafa (kural olarak kamuya aleni bir şekilde) sunar.
Yukarıdaki senaryolarda taraflarca birbirlerine sunulan bu bilgiler, daha önce belirttiğimiz sözleşmenin üç esaslı unsurlarını içerir ve satıcı ya da hizmet sunan tarafından bağlanma niyeti ile sunulursa bu ilişki “icap” ve “kabul” olarak değerlendirilecek , böylece sözleşme kurulmuş olacaktır.
Aksi takdirde, yani satıcı yada hizmet sunanın bağlanma ve sözleşme kurma iradesini tam olarak ortaya koymaması durumunda, verilen bilgiler icaba davet olarak değerlendirilecek ; bu bilgileri görüp de sözleşme yapmak isteyecek kişiden icap beklenecektir. Gelecek icaba göre satıcı ya da hizmet sunan, icapçıya kabul beyanını gönderip, bu beyan ona ulaştığı anda sözleşme kurulacaktır. Bilhassa satıcının beyan ettiği akit şartları, örneğin stokların müsait olması, işlemin ancak belirlenen coğrafî alan içinde yapılabileceği veya sözleşmenin sadece belli şartlara uyan kişiler ile kurulacağı gibi kayıtlar önem taşıyacaktır. Yukarıdaki unsurlar göz önünde bulundurularak, genellikle kabul edilen görüş, satıcı durumunda olanın icaba davette bulunduğu ve alıcı durumuna girecek olan tarafın bu davet üzerine bulunacağı icabın satıcı tarafından kabulü üzerine sözleşmenin kurulduğu yolundadır.[30][10]
Burada Borçlar Kanunu’ndaki ilan yoluyla icapta bulunma hükümlerini de değerlendirmekte fayda var. Kanun 8. maddesinde ilan yoluyla bir bedel vaadeden, bedeli vermeye mecburdur. Eğer ilan edilen iş meydana gelmemişse ilan veren vaad ettiği bedeli geçmemek üzere karşı tarafın harcamalarını karşılayarak vaadden dönebilir.Fakat ilan veren vaad edilen işin gerçekleşmeyeceğini ispat ederse bu harcamaları da ödemesine gerek kalmaz. Yargıtay özellikle dergi ve gazetelerin yaptığı yarışmalarda vaad edilen şeylerin verilmemesi üzerine Medeni Kanun’un 2. maddesindeki iyiniyet ve duyulan güven kavramlarını esas alarak hediyelerin aynen teslimi veya bedelinin ödenmesine karar vermektedir.[31][11] Bu tip olaylarda kimi zaman çekiliş koyulmaktadır. Bu halde de İlgililer çekiliş bedelleri kadar Milli Piyango İdaresine teminat verdiklerinden öncelikle buradan tazminatın tahsili mümkündür. Bu uygulama internetteki ilişkilerde ve yarışmalarda da emsal olarak kullanılabilir.
Sonuç olarak sözleşmelerin hâzırlar arasında mı yoksa gaipler arasında mı yapıldığının tayini hakkında Borçlar Kanunu’nun 4/II., 5. ve 10. maddelerini dikkate almak gerekecektir. Söz konusu hükümlerden çıkan sonuç, hazır olmayanlar arasındaki akitten söz edilmesi için arada zaman ve mesafe unsurları bulunması lüzumudur. Karşılıklı müzakere imkânı olan hallerde ise Borçlar Kanunu 4/II. maddesine göre, hâzırlar arasındaki akitten söz edilebilmektedir. Bu hükümler karşısında, asgarî olarak, tarafların birbirleriyle doğrudan ve aynı anda ilşki kurmadığı, icap ve kabullerin serverlarda beklediği halleri ve web sayfalarından yapılan sözleşmeleri, hazır olmayanlar arasında yapılmış sözleşme; buna karşılık e-mail ve chat ile karşılıklı iletişim kurarak yapılan sözleşmeleri, hazırlar arasında yapılmış sözleşme olarak kabul etmek imkanı vardır.
E-contract modelinin bir özelliği de, kanaatımıza göre, bir tür katılmacı akit niteliğinde kabul edilebilir olmasıdır. Taraflar iradelerini tamamen elektronik ortamda beyan etmektedirler ve -deyim yerinde ise- pazarlık şansı yoktur . Esasen tüm şartlar satıcı tarafından ortaya konulmakta ve alıcının bu şartlara aynen uyması beklenmektedir . Alıcının bu şartlara uymama olanağı zaten yoktur, çünkü elektronik ortamda beliren mesajda çizilmiş olan sınırın dışına çıkılması veya belirtilmiş olan aşamaların aynen izlenmemesi, işlemin akamete uğramasına neden olmaktadır. Daha tam ve doğru bir ifade ile, tüm işlem aşaması bu surette yürümek üzere planlanmış olup, sistem alıcı tarafın bir adıma uymaması halinde tüm prosesi durduracak şekilde programlanmıştır.[32][12]
Bu durumda genel işlem şartları gündeme gelmektedir. Genel işlem şartları teorisine göre bu şartlar üzerinde alıcı ve satıcının iradeleri bir müzakere süreci sonunda uyum sağlamadığından bir uyuşmazlık çıkması halinde bu maddelerden alıcının aleyhine olanlar mahkemelerce iptal edilebilir diye düşünmekteyim.[33][13]
Burada bir başka önemli konu da, bilgisayar ve serverlardan kaynaklanan bir hata ile alım satım veya siparişte icap kabulün yanlış yapılması halidir. Buna benzer olarak temyiz kudreti olmayan kişi ve yaşı küçüklerin sözleşme kurmak yönündeki fiilleri sonucu malı almak zorunda olup olmamamızdır. Bir başka örnek de satıcının hilesi ile sözleşme yaptığımızda malı almak zorunda olup olmadığımızdır.
Medeni Kanun’un 8. maddesinden başlayarak düzenlenen kişilik ile ilgili düzenlemelere göre, onsekiz yaşını doldurmamış olanlarla, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk veya bunlara benzer sebeplerle makul şekilde hareket edemeyen kişiler temyiz kudretine sahip olmadıklarından yaptıkları sözleşme ve tasarruflarda bağlayıcı olmaz.
Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinden başlayan bu konuda kurallar görüyoruz. Karşılıklı menfaatler arasında uygunsuzluk olan gabin halinde zarara uğrayan bir yıl içinde kurulmuş olan sözleşmeyi feshedebilir.
Kanun’un 23 ve 24. maddelerinde, yanlış malı alan veya önemli miktarda yanlış fiyat veren kişiler hata hükümleri gereğince esaslı hata yaptıklarından o sözleşme ile bağlı olmazlar.
Kanun’un 28 ve devamındaki hükümlere göre de, satıcının hilesi veya satıcı yada üçüncü şahsın kokutması sonucu sözleşme yapanlar, bu sözleşme ile bağlı olmaz.
Tabii nasıl olsa bağlı değiliz diye malın üstüne yatılmaz. Bu durumda malı iade edip, iade almıyorsa durumu tespit eden bir dava açmanız yahut satıcı parayı istediğinde bu yöndeki itirazınızı yapmanız gerekiyor.
--------------------------------------------------------------------------------
B.SÖZLEŞMELERDE ŞEKİL VE İSPAT SORUNU
Bilindiği üzere, teknolojik gelişmelerden öncelikle bankacılık işlemlerinde yararlanılmaya başlanmış ve ilk olarak müşterinin banka veznesine gitmeden hesabından para çekmesine olanak veren sistemler kullanılmıştır. Bu sistem daha sonra para çekmenin yanı sıra diğer bankacılık işlemlerini de gerçekleştirebilecek teknik olanaklara kavuşturularak, otomatik vezne makinaları kullanılmaya, ardından da yine elektronik sistemlerden yararlanılarak satış işlemlerinin yapılması anında alıcının hesabından satıcının hesabına satış bedelinin aktarılması sağlanılmış ve ev/ofis bankacılığı üzerinde durulmaya başlanmıştır. Bilgisayar kullanımının daha da yaygınlaşması sonucunda kapalı sistemlerin yan ısıra Internet gibi açık sistemler ortaya çıkmış ve klasik iletişim araçlarının yerini bilgisayarla iletişim almıştır.
Önceleri elektronik bilgi değişimi (EDI) adı altında karşılıklı bilgi aktarımı şeklinde çalışan sistem, daha sonra elektronik ticarete dönüşmüştür. Bu durumda da ticari işlemlerin kağıt üretilmeksizin bilgisayar aracılığı ile elektronik ortamda yapılması gündeme gelmiştir.
Yazılı belgelere dayalı olarak yürüyen klasik ticari işlemler ve idari sistem içinde "elektronik belge" olarak adlandırılabilecek kağıtsız belgenin hukuk sistemlerinde geçerlilik kazanması için ülkesel boyutlarda çalışmalar yapıldığı gibi değişik uluslararası kurumlar da aynı konuda çalışmalar sürdürmektedir.[34][1]
Bu kapsamda çalışmalar yürüten bir kuruluş Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun bir organı olan Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) dir. UNCITRAL, Genel Kurul tarafından 1966 yılında oluşturulmuş olup, uluslararası ticaret hukukunun uyumlaştırılması ve tek düzeliğin sağlanması için yüksek hıza sahip elektronik ticarette, sözleşme yapılmasında klasik icap ve kabul yerine yeni uygulamalara ihtiyaç duyulmaya başlanması üzerine hukuksal düzenlemeler yapılmasını kararlaştırmıştır. Oluşturulan EDI Çalışma Grubu bu konuda “Model Kanun Taslağı” hazırlamış, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 29. Toplantısında “Elektronik Ticarete İlişkin Model Kanun” ve konuya ilişkin “Hukuk Rehberi” kabul edilmiştir. UNCITRAL, 1985 yılında aşağıda belirtilen konuları hükümetlere tavsiye etmiştir.
- Bilgisayar kayıtlarının delil olarak değerlendirilmesini etkileyen hukuk kurallarının gözden geçirilerek, teknolojik gelişmeler sonucu oluşan araçlarda taşınan kayıtların güvenilirliğini mahkemelerin değerlendirmesinin sağlanması,
- Ticari işlemlerde veya ticaretle ilgili yazılı belgelerde yazılı biçimin, işlemin veya belgenin kabul edilmesi ya da geçerliliği için şart olup olmadığının gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde işlemin veya belgenin bilgisayarca okunabilir şekilde kayıt edilmesine ve gönderilmesine imkan tanınmasının araştırılması,
- Ticaretle ilgili belgelerde el yazısı imza veya diğer kağıda dayalı belgelerle yapılan doğrulamalara ilişkin hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde elektronik araçlarla doğrulamanın kullanılmasına imkan tanınması olanaklarının araştırılması,
- Bu belgelerin resmi makamlara sunulmasında el yazısı ile imzalı olması konusundaki hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde böyle belgelerin bilgisayarca okunabilir şekilde sunulması imkanlarının araştırılması, bunların sunulacağı idari birimlere gerekli araçların sağlanması ve gerekli düzenlemelerin yapılması.
Bu öneriler çerçevesinde hazırlanan Model Kanunun amacı, EDI ve iletişim araçlarının kullanılmasına imkan sağlamak ve kolaylaştırmak, kağıda dayalı belge kullanıcısı ile bilgisayara dayalı bilgi kullanıcısına eşit işlem yapılmasını sağlayarak uluslararası ticareti etkin kılmak ve ekonomiyi güçlendirmektir. Model Kanun, geleneksel kağıda dayalı belgelemeyi tanıyarak modern iletişim araçlarındaki gelişmelerle birleştirmeye çalışmakta, ulusal hukuktaki yazı, imza ve belge aslı konusunda bilgisayara dayalı teknikleri ele almaktadır. Kağıda dayalı sistemin fonksiyonları incelenerek bu fonksiyonlara eşitlik sağlanmaktadır. Fonksiyonel eşitlik yaklaşımı ile belgenin tümünün okunabilmesi, zaman içinde değiştirilmemesi, belgenin yeni kopyalarının çıkarılabilmesi ve tarafların elinde aynı verinin olması, imza aracılığı ile belgenin doğrulanmasına imkan tanınması sonucu bu belge kamu otoriteleri ve mahkemeler tarafından kabul edilebilir duruma gelmektedir.[35][2]
Ancak bu hükümler öncelikle Ülkemiz açısından yasal düzenlemeler yapılıp, hayata geçirilmediğinden ve birçok Avrupa Ülkesinde bile uygulanmadığından uygulanıncaya kadar şu an için geçerli olan kuralların bilinmesinde yarar görüyoruz.
Internet yolu ile girişilen ilişkilerde, sözleşmelerin kurulması kısmında belirttiğimiz senaryolarda sözleşme kurulması, sözlü sözleşme ve şekil serbestisi olduğu sürece mümkündür. Hukukumuzda sözleşmeler açısından şekil serbestisi esastır. Bu nedenle taraflar kurul olarak istedikleri şekilde, sözlü ya da yazılı sözleşmeyi yapabilirler. Ancak kanun koyucu istisnai de olsa, alacağın devri, şufa, bağışlama, çıraklık, kefalet, ömür boyunca gelir, avukatlık ücret, taşınmaz komisyonculuğu gibi bazı sözleşmeler açısından yazılı, eşler arasındaki borçlanmalar, evlat edinme, mülkiyeti muhafaza kayıtlarıyla satış, şirket kuruluş ve boşanma şartları hakkındaki sözleşmeler ise resmi onaylı yazılı ve gayrımenkul satımı ve gayrımenkule ilşkin satış vaadi, geri alım ve alım, ölünceye kadar bakma gibi sözleşmeler için de resmi şekil, yani noter veya tapuda düzenleme zorunluluğu getirmiştir. Türk Hukukunun şu anki kurallarına göre, internet ortamında sözlü sözleşmeler hariç (ki bu dahi tartışılmaktadır) yazılı ya da resmi şekle uyularak sözleşmeyi kurmak mümkün değildir. Özellikle resmi şeklin zorunlu olduğu taşınmaz satımı sözleşmesi gibi işlemler, elektronik veri aktarımı yoluyla yapılamaz. Buna karşılık yazılı ve resmi şekle tabi işlemler bakımından, getirilecek basit birkaç yasal düzenlemenin, hukukumuzda karşılaşılan bu sorunu çözmesi mümkün görülmektedir.[36][3]
Bilgisayar aracılığıyla ve internet ortamında yapılan sözleşmeler ve diğer işlemler bakımından karşımıza çıkan en önemli sorunlardan biri ispat sorunu ve bilgisayar verilerinin ve çıktılarının delil sayılıp sayılmayacağı hususudur. Öncelikle bir konuda anlaşıp sözleşme yaptığımızı ve daha sonra bu sözleşmede kararlaştırdığımız anlaşmanın koşullarını karşı taraf ile uyuşmazlık çıktığında nasıl ispatlayacağız?
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 240. maddesi hükmü uyarınca hakim, kanundaki istisnalar dışında delilleri serbestçe takdir eder ve dava hakkındaki kararını verir. Kanunda gösterilen hallerde ise hakim delillere bağlıdır. Hukukumuzda ispat açısından deliller, kesin delil ve takdiri delil olmak üzere iki grup altında sınıflandırılmaktadır. Kesin deliller, hakimi bağlayıcı nitelik taşır ve kesin delil ile ispat edilen husus hukukumuzda doğru kabul edilir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre, dört kesin delil vardır ; bunlar ikrar, kesin hüküm, yemin ve senet’tir. İkrar, ileri sürdüğümüz savın karşı tarafça kabul edilmesidir. Kesin hüküm ise, ileri sürülen sav hakkında bir mahkemenin açıkça karar vermesi ve bunu yazmasıdır. Yemin, karşı tarafın kabul veya red konusundaki kutsal bir beyanıdır ve kabul edilir. Senet ise, ileri sürülen konu hakkındaki içinde karşı tarafın imzası olan bir yazılı belgedir. HUMK madde 287 ve devamında düzenlenmiş olan ve kesin deliller arasında yer alan senet, bir kişinin meydana getirdiği veya getirttiği kendi aleyhine delil oluşturan yazılı bir belgedir. Ticari hayatta işlemler büyük ölçüde yazılı belgelere dayanmaktadır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu madde 20/III hükmü uyarınca tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların geçerli olması için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılması zorunlu bulunmaktadır.[37][4] Senet, ilke olarak kağıda yazılıdır ve senedi meydana getiren kişinin el yazısı ile yazılmış imzasının bulunması gereklidir. İmza, yazılı olarak senette irade açıklamasında bulunan kişinin kimliğini ve bu irade açıklaması ile bağlı bulunma isteğini ortaya koymaktadır. HUMK 296/II. madde hükmü uyarınca senet bu kişi aleyhine kesin delil oluşturmaktadır. Senetteki imzanın sahte olduğu ileri sürüldüğü takdirde, mahkemece bilirkişi incelemesine başvurularak imzanın kime ait olduğu saptanabilmektedir.
İmzanın elle atılması ilke olarak kabul edilmekle beraber, Borçlar Kanunu madde 14/II hükmü uyarınca örf ve adetçe kabul edildiği hallerde ve çok sayıda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında bir alet vasıtasıyla imzalama imkanı bulunmaktadır. Belirtilen bu durumlarda önceden bir aletle çıkarılmış olan imzalar kullanılmaktadır. Diğer taraftan, elle imza atılması kuralının istisnası olarak Noterlik Kanununun 75. maddesi ve HUMK'nun 297. maddesi mühür kullanımı imkanı getirmiştir. Bu husus, imza atamayanların mühür kullanmalarına ilişkindir. Bu durumda mühürün noter tarafından yada ihtiyar heyetiyle birlikte mahallinde tanınmış iki kişi tarafından onaylanması gereklidir.[38][5]
HUMK 288. ve 290. maddelere göre, halen kırk milyon liranın üzerindeki hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar, yine yazılı belge ve senet şeklindeki kesin delillerle ispatlanabilir. Senede karşı senetle ispat kuralının istisnası, birinci derecedeki akrabalar ve evlilik süresince eşler arasındaki veya ticari geleneğe göre senet alınması gerekmeyen işlemler hakkındadır. Senedin geçerli olması için, yukarıda imza bölümünde belirttiğimiz bazı istisnalar hariç, mutlaka elyazısı ile imzalanmış bulunması gerekir. İmza, atan kişinin kimliğini açıkladığı gibi, kişinin senette açıkladığı irade ile bağlı olma isteğini de ortaya koyar. Belirttiğimiz gibi, hukukumuzda imzanın elyazısı ile atılması kural olarak zorunludur. Şu anki hukuk kurallarına göre dijital imza ile imzalanmış yahut kabul beyanı olan bilgisayar çıktısı senet sayılmayacak, dolayısıyla kesin delil niteliği taşımayacaktır.[39][6]
Bu noktada, mevcut düzenlememizde sözleşmeler ve diğer işlemler açısından tarafların icap ve kabul şeklindeki iradelerinin ispatı ve bu yolla sözleşmenin kurulup kurulamadığı açısından olayın taraflarının yazdığı bilgileri ve yazıları içeren bilgisayar çıktılarının ispat hukuku bakımından niteliği tartışabilir.
Hukukumuzda yukarıda saydığımız kesin delillerin yanı sıra dört adet de takdiri deliller kabul edilmektedir. Bunlar tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebepleri’dir. HUMK 367.maddede belirtilen özel hüküm sebepleri, hakimin takdir hakkına sahip olduğu, ispat kabiliyeti bulunup bulunmadığı hakim tarafından belirlenecek delil grubudur. Kanunda ismen zikredilmemekle birlikte delil niteliğine sahip olduğu düşünülen herşey özel hüküm sebepleri grubunda değerlendirilebilir. Bilgisayar ortamında saklanan veriler ve alınan çıktılar da bu bağlamda düşünülebilir ve dolayısıyla sözlü sözleşmelerin kurulduğu yönünde takdiri delil niteliğini taşır. Bilgisayar çıktılarını diğer takdiri delillere olduğu gibi, hakim kendi vicdani kanaatine göre değerlendirecektir. [40][7] Önceki bölümlerde de Yargıtay’ın bazı durumlarda bilgisayar çıktılarını delil olarak kabul ettiğini hatırlatalım.
Yine sözlü sözleşmelerin kurulması yönünde iradelerin oluşup oluşmadığı konusunda bilgisayar çıktıları üzerinde keşif yapıp, bir bilirkişiye incelettirilip, elde edeceği bilirkişi raporunu kullanarak, hakim, kanaatini güçlendirebilir, bu takdiri delillerin birkaçını kullanarak lehe ya da aleyhe karar verebilir diye düşünmekteyiz.
İspat konusunda pratik olarak sorunları çözecek bir yol olarak delil sözleşmesi yapmak önerilebilir. Eğer alıcı ile satıcı arasında alışverişten önce bir biçimde veya genel olarak bir delil sözleşmesi yapılmışsa ve burada bilgisayar kayıtlarının delil olarak kullanılacağı kabul edilmişse, kabul edildiği bağlayıcılıkta bazen yegane delil olarak bunlar mahkemelerde kullanılır ve sorun çözülmüş olur.
Benzer sorun, internet alışverişlerinden kaynaklanan alacaklar için söz konusudur. Bu alacaklar için, elde İcra İflas Kanunu’nun 68. maddesinde belirtilen imzası borçlu tarafından kabul edilen veya noter tarafından tasdik edilen yahut resmi makamlarda düzenlenmiş bir senet veya sözleşmeye dayanılarak icra işlemine başlanırsa, karşı taraf böyle bir borcu olmadığını ispatlamak için aynı niteliğe sahip bir belge ortaya koyamazsa, itiraz etse bile bu itiraz kaldırılır ve alacak itiraz edildiği için ceza olarak yüzde kırka kadar varan icra inkar tazminatı ile birlikte tahsil edilir. Ama eğer elde yukarıdaki belgelerden biri olmayan bilgisayar çıktısı varsa bunlar icraya konulduklarında basit bir itiraz ile durur. Bu sefer mahkemelerde taraflar arasında İİK 68. madde kapsamında belge olmadığından sözleşme kurulma ilişkisini kolayca ispatlayıp yüzde yüz lehe bir karar çıkarmak kolay olmaz.
HUMK'nda yer alan ispat sisteminin yanında ticari işlerde ispat konusu ayrı bir öneme sahip bulunmaktadır. Ticari işlerden doğan ticari davalarda deliller ve bunların gösterilmesi TTK.4. madde hükmü uyarınca HUMK hükümlerine bağlı bulunmaktadır. Buna karşılık ticari işlemlerin tanıkla ispat edilebilmesi olanağı, başka bir deyişle HUMK madde 293/4'de ifade edilen ticari gelenek şeklindeki halin icabına ve iki tarafın durumlarına nazaran senede bağlanması teamül olmayan muamelelerin tanıkla ispat edilebileceği kuralların uygulama alanı ticari işlemlerde daha geniş yer tutmaktadır.Senetle (kesin delille) ispat zorunluluğu konusunda HUMK 288 ve 290’ıncı maddeleri ticari işlerde de uygulama alanı bulmakta, değeri kırk milyon liranın üzerindeki işlemlerin senetle ispatı zorunlu olmaktadır.
Diğer taraftan, bir ticari işletmede tutulan kayıtların en önemlisi ticari defterlerdir. TTK ve Vergi Usul Kanunu’nda tacirler için ticari defter tutma yükümlülüğü getirilmiştir. TTK’nun madde 82 hükmü uyarınca ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterler kesin delil olarak kabul edilmektedir. Ticari defterlerin sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için uyuşmazlığın ticaret işlerinden dolayı tacirler arasında doğmuş olması, defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuş olması, bütün defterlerdeki kayıtların birbirini doğrulaması gerekmektedir. Tacirler ayrıca ticari işletmesiyle ilgili olarak aldığı, verdiği ve gönderdiği belgeleri TTK 66/II. ile Vergi Usul Kanunu 241ve 242 maddeleri hükümleri uyarınca düzenli olarak saklamakla yükümlüdürler. Ticari defterlere kaydedilecek işlemlerin bir belgeye dayanması ve TTK 69/I. madde hükmüne göre belgelerin 10 yıl saklanması bu belgelerin önemini arttırmaktadır. VUK 253. maddede ise belgelerin saklanma süresi 5 yıl olarak öngörülmüştür.
Bu alandaki bir başka sorun da yabancı ülkelerde resmi belge olarak kabul edilen bir elektronik kaydın ülkemizde de aynı nitelikte kabul edilip edilmeyeceği ve Noterlik Kanunu’na göre durumun açıklığa kavuşturulmasıdır. Yabancı bir ülkede noterde onaylanmış bilgisayar kayıtları ülkemizde de aynı nitelikte kabul edilebilmesi için onaylanması konusunun , onay makamlarının kuruluş ve görevlerine ilişkin düzenlemelerin yapılması çerçevesinde değerlendirilmesinin yerinde olacağı düşünülmektedir. Çünkü, evraka dayalı işlemlerde, metnin altındaki imzanın onaylanması işlemi 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 90/I maddesi uyarınca kamu hizmeti gören ve hizmet yönünden Devlete bağlı olan, mali yönden bağımsız, kendine özgü statüsü olan Noterler tarafından yapılmaktadır. Noterlik Kanununun 195. maddesi gereğince, özel kanun hükümleri saklı kalmak üzere, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yapılan noterlik işlemlerinin altındaki o ülkenin yetkili merciinin imza ve mührünün Türk Konsolosluğu tarafından onaylanması gerekmektedir. HUMK'nun 296. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi gereğince de, yabancı ülkelerde usulüne uygun olarak yetkili makamlar tarafından düzenlenen veya tasdik edilen belgelerin Türkiye'de resmi senet niteliğini kazanabilmesi ve ispat aracı olarak kullanılabilmesi, bu belgelerin, ilgili ülkedeki Türk Konsolosu tarafından o ülkenin yürürlükteki kanunlarına uygun olduğunun onaylanmasını gerektirmektedir. 3028 sayılı Kanunla onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olan “Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Hakkındaki Milletlerarası Sözleşme” ile bu kurala bir istisna getirilmiştir. Sözleşmenin 2'nci maddesi ile yabancı noter senedinin resmi senet olarak kullanılacağı ülkede, belgenin düzenlendiği devletin yetkili makamı tarafından belge üzerine bir onay şerhi verilmesi öngörülmüştür. Diğer yandan, belgenin kullanılacağı ülkenin tek taraflı bir düzenlemeyle ya da belgenin düzenlendiği ülke ile yapacağı bir anlaşmayla, resmi belgelere onay verme zorunluluğunu tamamen ortadan kaldırabilme yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir.[41][8]
Bu kurallar sonucu, yabancı bir ülkedeki bilgisayar çıktıları ile elektronik imza içeren belgeler gerekli onayları taşıyorsa bizim kanunlarımıza göre, bunlar noterce onaylı diğer belgelerin ispat ve işlem gücüne sahip olacaktır. Bu ise elektronik alışverişi ispatlanabilir hale getiren ve getirecek çok önemli bir gelişmedir.
--------------------------------------------------------------------------------
C.ELEKTRONİK TİCARETTE SATICININ YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMESİ
İnternet yoluyla yapılan satışlarda Borçlar Kanunu’nun 182. maddesi ve izleyen maddeler çok önemlidir. Sözleşme kurulduğu andan itibaren satılan şeyin yararı ve bunda oluşacak hasar alıcıya aittir. Ancak ilişkinin niteliğinden böyle olmayacağı açıksa veya sözleşmede özel düzenlenmiş şartlarla aksi öngörülmüşse bu kural değiştirilmiş olur.
Yine Kanun’un 198 ve devamındaki maddelerine göre, alıcının makul olan kısa bir sürede bu malı inceleyip açıkça bir ayıp varsa veya sonradan kullanırken bir ayıp yani kusur varsa derhal satıcıya bildirmesi gereklidir. Aksi takdirde malı bu kusuru ile kabul etmiş sayılır. Eğer kusur değil de malın miktarı ve niteliğinde bir eksiklik varsa ya da satıcının hilesi söz konusu ise, bu durumda alıcı tarafından bir acil ihbara gerek olmaksızın satıcı bu maldan dolayı sorumludur. Kanun’un 202 ve 203. maddeleri gereğince, satıcının maldaki sorumluluğu alıcının talebi üzerine değiştirmek veya eksikliği telafi etmek yada feshe razı olmaktır. Sözleşme fesholunca satıcı parayı faiziyle iade edip ve ayıplı maldan dolayı alıcının uğradığı zararları ödemekle yükümlüdür. Ayrıca satıcı kusursuzluğunu ispat edemezse ek olarak alıcının diğer tüm zararlarını da karşılamak zorundadır.
Bu genel hükümlerin yanısıra elektronik ticarette uygulanabilecek bir başka hüküm Kanun’un 201. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; başka bir yerden gönderilen satılmış malın ayıplı olduğunu iddia eden alıcı, bulunduğu yerde satıcının temsilcisi yoksa malın korunması için gereken tedbirleri alacak ve geri göndermeyip elinde tutacaktır.Ve durumdan satıcıyı haberdar edecektir. Bunlar yapılmadan mal geri gönderilirse çıkacak zarardan alıcı sorumlu olur. Kanun, alıcıyı koruma önlemlerini aldıktan sonra malın ayıbını ispat açısından noterden veya mahkemeden tasdikle yükümlü tutmuştur. Aksi takdirde malın ayıbını ispatta zorlanacağından zarar sineye de çekilebilir.
Yine Borçlar Kanunu’nun 185. maddesine göre aksine bir sözleşme yoksa ölçmek, tartmak gibi teslime yönelik masraflar satıcıya , senet yapmak veya satılanı ele almak ile ilgili masraflarda alıcıya aittir. Kanun’un 186. maddesine göre, aksine bir örf veya gelenek veya bir sözleşme maddesi yoksa nakil masrafları alıcıya aittir. Bu yüzden özellikle elektronik alışverişlerde sözleşmeye bakılmasında veya nakil masraflarının alıcı veya satıcıya ait olmasına dikkat edilmesinde fayda var.
Borçlar Kanunu’nun 187. maddesine göre, belirtilen sürede mal teslim edilmemişse alıcının alışverişten vazgeçerek, teslimin gerçekleşmemesinden dolayı mesela başka yerden aldığı aynı malın ya da güncel fiyatla olan farkı gibi zararını ve alım satım için masraf yapmışsa bunları isteme hakları vardır. Eğer alıcı malın teslimi gecikmesine rağmen malın teslimini istiyorsa çok fazla beklemeden bu arzusunu satıcıya bildirmesi de gerekmektedir.
Bu tür uyuşmazlıklarda ayıp ve kusurdan dolayı sözleşme ile daha uzun bir süre belirlenmemişse malın tesliminden itibaren bir yıl içinde dava açılmalıdır. Yoksa dava zamanaşımına uğrar. Ancak hile ve eksiklik halinde süre beş yıldır.
Dikkat edilirse sözleşmelerde satıcının sorumluluğunu kaldıran veya sınırlandıran maddelerin koyulabileceğini belirtmiştik. Bu düzenlemelerle satıcının hile, kötüniyeti ve ağır ihmali dışındaki kusur veya dikkatsizlik şeklindeki sorumluluğu kaldırılabilir. Yine Borçlar Kanunu 100. maddeye göre çalıştırdığı elemanlar veya kullandığı müteahhit veya nakliyecilerden kaynaklanan sorumluluğunu ve bunlardan kaynaklanan zararları tamamıyla alıcıya yükleyebilir. Bu yüzden sözleşmelerin iyice okunmasında fayda vardır. Sözlü sözleşme varsa veya sözleşme yoksa o zaman yukarıdaki genel açıklamalar geçerlidir. Elektronik veya yazılı sözleşmelerde, aklınızda bu incecik yazılan sözleşme şartlarından tüketicinin aşırı aleyhine olan hükümleri genel işlem şartları ve dürüstlük gibi kurallar sebebiyle dava ederek kaldırtabileceği de bulunsun. Bu yolun ülkemizde uzun bir yol olduğunu da unutmayın!
Digital ürün satışlarında satıcının borcunu ifa etmesi kendiliğinden olmaktadır . Taraflar, elektronik ortamda teati ettikleri bilgiler ve irade beyanları ile mutabakat tesis ettikten sonra, ya belli bir aşamadan sonra kendiliğinden veya alıcının yapacağı son bir girişten sonra, ürün İnternet'ten otomatik olarak alıcının bilgisayarına yüklenmektedir. Kuşkusuz, burada da teslimin vaki olmaması ile "download işleminin" yapılamaması , ürünün ayıplı veya spesifikasyona uygun olmaması veya virüs bulaşması gibi ihtimaller belirgin tartışma konularını teşkil edecektir. Alıcının borcunun ifasında gecikme, teslimde eksiklik ve ayıp hakkında yukarıda değinmiş olduğumuz açıklamalar bu işlem türünde uygulanabilir. Digital ürün transferinde çoğunlukla rastlanan enteresan bir uygulama vardır. Satıcılar bu ürünleri bazen deneme şartı ile satmaktadırlar. Deneme süresinin sonunda alıcı malı aldığını ve bedelini ödemeyi kabul ettiğini beyan ettiği takdirde, ürünü kullanmaya devam edebilmektedir aksi takdirde deneme süresinin bitiminde ürünün kullanım olanağı ortadan kalkmaktadır; diğer bir deyişle, ürün bilgisayar ortamında "sırra kadem basmaktadır". [42][1]
Hizmet temini sözleşmelerde de belli hizmetlerin fiilen ifası gerekecektir; örneğin uçak bileti, konser bileti temini gibi taahhütlerin konusu alacaklıya fiilen teslim edilmelidir. Belki otel rezervasyonlarında, otele iletilecek bir talimat ile edimin ifa edilmiş olduğu kabul edilebilir. Banka işlemleri, örneğin havale, virman, EFT gibi işlemlerde, ifa yine elektronik ortamda gerçekleştirilebilir.
Bilgi sağlanması sözleşmelerde, ifa bilginin İnternet ortamından elde edilebilir halde olması ile tamamlanmıştır.
Tüm bu sözleşme kategorilerinde, bir taraftan bir sözleşmenin yapılmış olup olmadığının ve diğer taraftan da yükümlülüklerin ifa edilmiş olup olmadığının isbatı en ciddi sorunlardan birini ve hatta başlıcasını teşkil edecektir.[43][2]
Bu nedenle sözleşmedeki üzerinde anlaşılan şartların ispatı hakkında yukarıdaki açıklamaları hatırlamakta fayda var.
--------------------------------------------------------------------------------
D.ELEKTRONİK TİCARETTE ALICININ BORCUNU ÖDEMESİ
Bir ticari satış sözleşmesinin oluşabilmesi için mal ve paranın birbiriyle değiştirilmesi hususunda sözleşmenin taraflarının birbiriyle anlaşması gerekmektedir. Bir ticari sözleşmenin kurulmuş olması için mal ile paranın değiştirilmesi hususunda anlaşma yeterlidir. Satıcının mülkiyeti veya başka bir hakkı nakil borcu ile alıcının bedeli ödeme borcu arasında bir değişim durumu bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak daha önce de belirttiğimiz gibi Borçlar Kanununun 182. maddesinin ikinci fıkrasında “aksine gelenek veya sözleşme olmadığı takdirde taraflar borçlarını ayni zamanda ifa ile mükelleftirler” denilmektedir.
Bir ticari satış sözleşmesinde satıcı malı veya hizmeti teslim etmedikçe veya teslime hazır olmadıkça malın bedelini talep edemez. Eğer mal veya hizmetin bedeli talep edilirse, alıcı, satıcının taahhüdü yerine getirmediği def'inde bulunabilir. Alıcı mal veya hizmetin teslimi talebinde bulunursa satıcı da onun bedeli ödemediği def'inde bulunabilir. Bu kuraldan aksine bir gelenek veya sözleşme varsa ayrılınabilir. Örneğin, taksitli satışlarda önce malın teslim edileceği, paranın bir süre sonra ödeneceği kararlaştırılır. Bazen de önce paranın ödeneceği sonra malın veya hizmetin teslim edileceği kararlaştırılabilir. Mesela gazete ve dergilere abonelikte bu durum görülebilir.[44][1]
Ticari bir sözleşmeden doğan borçların büyük bir kısmının konusu bir paranın ödenmesi ile ilgilidir. Bir ticari sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmesi gereken tazminat da para ile ifa edilir. Borçlu, vade gününde, bir rakamla gösterilen meblağı vermekle para borcunu ifa etmiş sayılır. Borçlu, borcunu öderken Maliye Bakanlığının belirlediği madeni para kabul hadleri çerçevesinde madeni veya kağıt parayı seçebileceği gibi satıcının kabul etmesiyle bir kredi kartıyla da ödeme yapabilir.
Elektronik ortamda açık ağlarda yapılan ticari alışverişlerde iki yöntem bulunmaktadır. Bunlar SSL (Secure Socket Layer) ve SET (Secure Electronic Transactions) yöntemleridir.
SSL yönteminde satıcı kuracağı kendi web sayfasında satışa sunduğu mal veya hizmete yer verdiği gibi bir sipariş formuna da yer verir. Alıcı bu sipariş formunu doldurur ve kredi kartı numarasını da girmek suretiyle o mal veya hizmetin bedelini ödeyerek sipariş etmiş olur. Böylece icap ve kabul tamamlanarak sözleşme kurulmuş olur. Bundan sonra tarafların sözleşmeden doğan malın teslimi ve paranın ödenmesi borçlarını yerine getirmesi aşamasına geçilir. Satıcı, alıcıya kredi kartı vermiş olan kuruma (daha çok banka) giderek parayı tahsil eder.
Alıcının ödemesi, kredi kartı hesabından ödeme veya banka havalesi ile ödeme şeklinde olabileceği gibi, taraflar arasında kabul edilecek başka yöntemler de uygulanabilir. Ancak burada önemli olan, ödemelerin karşılığında mutlaka makbuz alınmasıdır. Para ile ilgili uyuşmazlıklarda kırk milyonun üstündeki paralarda mutlaka yazılı belge ile ispat zorunludur. Hele banka havalesi yapmışsanız, havale Türk Hukuku’na göre bir borç ödenmesi hükmünde olduğundan , havale makbuzuna mutlaka bu paranın neyin karşılığında ödendiğinin yazılması gereklidir. Çünkü kötü niyetli bir satıcıya havale çıkarırsanız sonra bu kişi, “ bana borcu vardı bu yüzden havale yolladı” diyebilir. Sizde boş yere senelerce “bu bir alışveriş bedeli idi, ben parayı ödedim ama malı alamadım” der durursunuz.
Elektronik ortamda yapılan ticaretin diğer bir şekli SET yöntemidir. Bu Yöntemde üç taraf bulunmaktadır. Bu taraflar; müşteri, üye işyeri ve finans kurumudur (çoğunlukla banka). Alıcı elektronik ortamdaki alışverişinde kredi kartı yerine finans kurumu tarafından verilen bir sertifika kullanmaktadır. Alışveriş alıcı tarafından onaylandığında sertifika ile ödeme yapılmaktadır. Sertifika numarası sistem tarafından öğrenilmediği ve sanal ortamda dolaşmadığı için başka herhangi bir kimse tarafından numaranın öğrenilme tehlikesi bulunmamaktadır. SET yönteminde taraflar kapalı bir ağ içerisinde işlem gördüklerinden sistemin güvenliği daha etkin bir şekilde sağlanmaktadır. Gerek SSL, gerekse SET yönteminde müşterinin kullanmış olduğu kredi kartı veya sertifikanın numarası ve şifresinin çalınması veya yetkisiz üçüncü ,sahısların eline geçmesi mümkündür.
Bu sistemler basit olmasından dolayı Türkiye'de ve dünyada yaygın olarak kullanılmasına rağmen bazı sakıncaları da taşımaktadır. İnternet ortamında kredi kartı numarası girilerek sipariş yapıldığı için bilgisayar korsanları (hacker ) tarafından bu kredi kartı numarası ele geçirilebilir ve korsan ele geçirdiği kredi kartı numarasıyla kendi nam ve hesabına sipariş verebilir. Kuşkusuz bu durumda bilgisayar korsanının hukuki ve cezai sorumluğu doğmasına rağmen, korsanı belirlemek zor, hatta imkansızdır. Ayrıca, üye işyeri denilen mal ya da hizmeti sunan kuruluşlar da kötü niyetli davranabilir. Bu kuruluşlar müşterinin sipariş vermediği hallerde de alıcı tarafından daha önce verilmiş olan kredi kart numarasını kullanarak hayali borçlar çıkarabilir.[45][2]
Böyle durumlarda ne olacağı konusunda mevcut mevzuatımızda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu hukuki boşluk, bankalar tarafından düzenlenen sözleşme hükümleri ile giderilmeye çalışılmaktadır. Söz konusu hükümler, kartın kaybolması, çalınması, müşterinin elinden zorla alınması gibi hallerde müşterinin durumu derhal hesabın bulunduğu şubeye veya bankanın elektronik işlem merkezine bildirmesi ve bu bildirimden belirli bir süre geçtikten sonra yapılacak işlemlerden müşterinin sorumlu olmayacağı, hususlarını içermektedir. Bazı sözleşmelerde ise, bildirimden sonra kart ve şifre değişikliği gerçekleştirilinceye kadar müşterinin sorumlu olduğu belirtilerek yetkisiz kullanım nedeniyle müşteri sorumluluğu belirsiz bir süre uzatılmış bulunmaktadır. Bankalar tarafından kullanılan söz konusu sözleşme hükümlerinin müşterinin (alıcıyı) haklarını koruduğunu ve hukukun temel ilkeleriyle bağdaştığını söylemek mümkün görülmemektedir.[46][3] Bu sözleşmelere karşı da genel işlem teorisi nedeniyle tüketicinin aleyhine olan kısımların geçersizliği öne sürülebilir, ancak sonuca gitmek önceki açıklamalarda belirttiğim gibi çok kolay olmayacaktır.
Elektronik ticaret sağlam, kullanıcının anlayabileceği ve kullanabileceği etkin ve güvenli elektronik ödeme sistemleri olmadan gelişemeyecektir. AB Komisyonu bu konuda Avrupa Para Enstitüsü (EMI) ve üye ülkelerle elektronik para basımı konusunda denetleyici bir çerçeve oluşturmak için görüşmelerini sürdürmektedir. Elektronik para basımı, bunların istikrarı ve sağlamlığı üzerine bir direktif taslağı hazırlanması planlanmıştır. Böylece, tüketicilerin güvenini sağlamada önemli bir aşama katedilecektir. Komisyon bunun yanı sıra 1988 yılında kabul edilen ve ödeme araçlarını basan ve kullanan kesimler arasındaki ilişkiyi düzenleyen ödeme sistemleri üzerine tavsiyeyi de güncelleştirmeyi planlamaktadır. Elektronik ödeme sistemleri arasındaki uyumluluk esas olarak işletimciler arasındaki anlaşmalarla sağlanacaktır. Bu anlaşmaların, Topluluğun rekabet kurallarına uygun olması gereklidir. Komisyon bu alanda çalışmalarını sürdürmektedir. Elektronik ödeme yöntemlerinde ciddi kaygılar yaratan hileli kullanım ve taklitçilik üye ülkelerin çok azında cezalandırılmaktadır. Finans sektörü ve kullanıcılar Komisyon'dan, nakit olmayan tüm ödeme araçlarını kapsayan ve yeni ödeme sistemlerinin güvenliğini geliştirmeyi amaçlayan girişimlerde bulunulmasını istemiştir.
Türk Hukuk Sisteminin Avrupa Birliği Hukuku ile uyumlaştırılması çerçevesinde, AB Komisyonunun 88/590 sayılı Tavsiye Kararı paralelinde bir düzenleme yapılmasının yerinde olacağı düşünülmektedir. Bu durumda, yetkisiz kullanımdan kaynaklanan ve durumun alıcı tarafından bankaya bildirilmesine kadar geçen süre içinde gerçekleşen zararlar, önceden belirlenmiş bir oran dahilinde banka ile müşteri arasında paylaştırılacaktır. Ancak, paylaşımın olabilmesi için müşterinin kart veya sertifikanın kaybında veya yetkisiz kimselerin eline geçmesinde herhangi bir hilesi ve ağır kusurlu davranışı bulunmamalıdır.[47][4]
--------------------------------------------------------------------------------
E.ELEKTRONİK TİCARETTE UYGULANACAK HUKUK
Elektronik ticaret, doğası gereği ülkeler arasındaki fiziki sınırları kaldırdığından kullanıcılar için sonsuz ticari imkanlar sunmaktadır. Bununla birlikte, ülkeler arasındaki sınırların kalkıyor olması yasaların uygulanması açısından sorun yaratabilecektir. Değişik ülke vatandaşlarının elektronik ortamdaki ticari ilişkilerinde hangi ülke yasalarının uygulanacağı konusu halen tartışma yaratan konulardan biridir. Elektronik ticarette alıcı ve satıcının farklı ülkelerden olması hallerinde hangi ülke hukuku kurallarının uygulanması hakkında doğacak kanunlar ihtilafı sorunlarının da çözümlenmesi gerekmektedir.[48][1]
Bizdeki hukuk kurallarına bakarsak, Ticaret Kanunu’na göre iki grup ticari iş bulunmaktadır. İlk grubu; Ticaret Kanununda | | |
